Makale

İş ilişkisinde işverenin eşit davranma borcunun ihlali, yalnızca İş Kanunu sınırları içerisinde kalan basit bir hukuki aykırılık değil, aynı zamanda Anayasa ile güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerin, kişilik haklarının ve insan onurunun doğrudan zedelenmesi anlamına gelmektedir. Modern iş hukukunun temel gayesi olan zayıf konumdaki işçinin korunması prensibi, eşitlik ilkesinin ihlali durumunda çok yönlü tazminat ve yaptırım mekanizmalarının işletilmesini zorunlu kılmaktadır. İşçi ile işveren arasındaki yapısal güç dengesizliği göz önüne alındığında, ayrımcılığa uğrayan işçinin bu durumu kanıtlaması oldukça meşakkatli bir hukuki süreçtir. Zira bilgi, belge ve tanık gibi ispat araçlarının büyük ölçüde işverenin kontrolü altında bulunması, klasik ispat kurallarının işçi lehine esnetilmesini gerektirmiştir. Bu çerçevede, ayrımcılık iddialarının ispatlanmasında özel kurallar öngörülmüş ve işverenin kusurlu hareketlerinin karşılıksız kalmaması adına çeşitli tazminat türleri ihdas edilmiştir. Bu bağlamda, ihlal neticesinde ortaya çıkan hukuki uyuşmazlıklarda tarafların ispat yükümlülükleri ile uygulanabilecek hukuki hakların kapsamlı bir biçimde analiz edilmesi, çalışma barışının tesisi açısından büyük önem taşımaktadır.

Eşit Davranma Borcuna Aykırılık Halinde İspat Yükü

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı hareket ettiğini iddia eden işçinin bu durumu ispat etmesi, iş ilişkisinin doğası gereği son derece güçtür. İşveren, işyerindeki tüm kayıtlara, performans değerlendirmelerine ve personel verilerine doğrudan erişim sağlarken, işçinin bu tür belgelere ulaşarak ayrımcılığı mutlak biçimde kanıtlaması hakkaniyet sınırlarını zorlamaktadır. Bu eşitsizliği gidermek maksadıyla, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesi, ispat yükünün yer değiştirmesi kuralını benimsemiştir. Kanuni düzenlemeye göre, kural olarak işverenin ayrımcı bir işlem tesis ettiğini ispat etme yükümlülüğü işçiye ait olsa da, işçi bu ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren emareleri ve durumu ortaya koyduğunda, artık ihlalin mevcut olmadığını kanıtlama yükümlülüğü tamamen işverene geçmektedir. İşçi, örneğin kendisiyle aynı kıdeme ve eğitime sahip diğer işçilerin terfi ettirildiğini ancak kendisinin salt farklı bir etnik kökene veya dini inanca sahip olması sebebiyle terfi ettirilmediğini gösterir somut bir tablo sunduğunda, işveren bu farklı muamelenin objektif, nesnel ve işin gerekliliklerinden kaynaklanan makul bir nedene dayandığını kanıtlamak mecburiyetindedir. Aksi takdirde ihlalin varlığı hukuken kabul edilir.

İspat yükünün yer değiştirmesine ilişkin benzer bir usul, 6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu kapsamında da açıkça düzenlenmiştir. Anılan Kanun'un 21. maddesi uyarınca, ayrımcılık yasağının ihlali iddiasıyla kuruma yapılan başvurularda, başvuranın iddiasının gerçekliğine ilişkin kuvvetli emarelerin ve karine oluşturan olguların varlığını ortaya koyması halinde, karşı tarafın eşit muamele ilkesini ihlal etmediğini ispat etmesi zorunludur. Ancak sendikal nedenlerle yapılan ayrımcılıklarda ispat yükü bakımından 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu özel bir ayrım getirmiştir. Sendikal nedenle fesih iddialarında kural olarak feshin nedenini ispat yükümlülüğü baştan itibaren işverendedir. İşveren, feshin sendikal nedenlere değil, işletmesel gerekliliklere veya işçinin davranışlarına dayandığını objektif kanıtlarla sunmalıdır. İşçi ise işverenin dayandığı bu nedenin gerçeği yansıtmadığını ve asıl sebebin sendikal faaliyetler olduğunu iddia ediyorsa, bu kez sendikal nedeni ispatla yükümlü hale gelir. Dolayısıyla, ayrımcılık türüne göre ispat kurallarının değişkenlik gösterdiği ancak her halükarda işçinin korunmasına yönelik ispat kolaylıklarının sağlandığı görülmektedir.

Ayrımcılık Tazminatı ve Hukuki Niteliği

İş hukukunda eşit davranma borcunun en temel yaptırımı, İş Kanunu’nun 5. maddesinde ihdas edilen ayrımcılık tazminatı kurumudur. Kanuni düzenlemeye göre, işverenin iş ilişkisinde dil, din, ırk, renk, cinsiyet, engellilik veya siyasi düşünce gibi mutlak yasaklanan sebeplere dayanarak farklı muamelede bulunması halinde işçi, dört aya kadar ücreti tutarında uygun bir tazminat talep etme hakkına sahiptir. Bununla birlikte işçi, maruz kaldığı ayrımcı tutum neticesinde yoksun bırakıldığı diğer mali haklarını, örneğin mahrum kaldığı prim, ikramiye veya ücret farklarını da ayrıca talep edebilir. Bu tazminatın hesaplanmasında işçinin çıplak ücreti esas alınmakta olup, eklentiler ve sosyal yardımlar hesaba dâhil edilmemektedir. Tazminatın üst sınırı dört aylık ücret olarak belirlenmiş olsa da, mahkeme somut olayın ağırlığına, işverenin tutumuna, işçinin kıdemine ve maruz kalınan ayrımcılığın boyutuna göre bu sınır içerisinde kalarak hakkaniyete uygun bir miktar tayin edecektir.

Ayrımcılık tazminatının hukuki niteliği doktrinde çeşitli tartışmalara konu olmuşsa da baskın görüş ve yargı içtihatları doğrultusunda bu kurumun sadece bir medeni ceza değil, caydırıcı ve işçiyi koruyucu özgün bir yaptırım mekanizması olduğu kabul edilmektedir. Klasik borçlar hukuku tazminat sisteminden farklı olarak, bu tazminata hükmedilebilmesi için işçinin somut bir maddi zarara uğramış olması şartı aranmamaktadır. İşçi, mutlak yasaklanan nedenlerle ayrımcılığa uğradığını ve güçlü ispat emarelerini sunduğu anda, işveren bu durumu objektif nedenlerle çürütemezse tazminat ödemekle yükümlü kılınır. Yargıtay uygulamalarına bakıldığında, her türlü eşit işlem borcuna aykırılığın doğrudan ayrımcılık tazminatını doğurmayacağı, bu yaptırımın uygulanabilmesi için Kanun'da sınırlı olarak sayılan mutlak ayrım yasaklarının ihlal edilmiş olması gerektiği ısrarla vurgulanmaktadır. Eğer işveren, bu mutlak nedenler dışında, örneğin keyfi bir biçimde performans kriterlerine dayanmaksızın bir işçiye zam yapmamışsa, işçi bu eşitsizlikten doğan maddi hak kayıplarını talep edebilecek ancak şartları oluşmadığından ayrımcılık tazminatı alamayacaktır.

Genel Hükümlere Dayalı Tazminat Hakları

İş ilişkisinin henüz kurulmadığı, sözleşme görüşmeleri ve işe alım aşamasında karşılaşılan ayrımcı tutumlar İş Kanunu’nun sağladığı ayrımcılık tazminatının doğrudan kapsamına girmemektedir. Zira bu aşamada taraflar arasında henüz kurulmuş bir hizmet akdi ve dar anlamda işveren-işçi bağı bulunmamaktadır. Ancak bu durum, işverenin hukuki sorumluluktan tamamen kurtulacağı anlamına gelmez. İşe alım sürecinde cinsiyet, hamilelik, engellilik veya ırk gibi nedenlerle reddedilen aday, Türk Borçlar Kanunu kapsamında culpa in contrahendo (sözleşme görüşmelerinde kusur) sorumluluğuna dayanarak maddi ve manevi tazminat talebinde bulunabilir. Öte yandan, iş ilişkisinin devamı veya feshi sırasında gerçekleşen ayrımcılık yasağı ihlalleri, işçinin ekonomik menfaatlerini sarsmasının ötesinde ruhsal bütünlüğünü ve mesleki onurunu zedelediğinden, işçi ayrımcılık tazminatına ek olarak genel hükümlere dayalı manevi tazminat isteme hakkını da daima saklı tutmaktadır.

Sendikal Nedenle Feshe Bağlı Tazminat

Çalışma hayatında işçilerin ekonomik ve sosyal haklarını koruma amacıyla sendikalara üye olmaları anayasal bir güvence olup, bu hakka yönelik işveren müdahaleleri son derece ağır yaptırımlara bağlanmıştır. 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 25. maddesi uyarınca, işverenin işçiyi bir sendikaya üye olması, olmaması veya sendikal faaliyetlere katılması nedeniyle işten çıkarması kesinlikle yasaktır. Sendikal nedenlerle iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde işçi, bir yıllık ücret tutarından az olmamak üzere sendikal tazminat talep etme hakkına sahiptir. Bu tazminatın asgari sınırı kanunla belirlenmiş olup, hakimin somut olayın özelliklerine göre bu miktarı artırma takdiri bulunsa da kanuni sınırın altına inmesi mümkün değildir. İşçinin sendikal tazminata hak kazanabilmesi için fiilen bir zarara uğramış olması veya iş güvencesi kapsamında yer alması şartı aranmaz. İşyerinde az sayıda işçi çalışsa veya işçinin altı aylık kıdemi bulunmasa dahi, sendikal ayrımcılığa maruz kalan her işçi bu tazminat mekanizmasından yararlanabilir.

Sendikal ayrımcılık iddiaları yargı mercilerince son derece titiz bir analize tabi tutulmaktadır. Yargıtay içtihatlarına göre, bir feshin sendikal saikle yapılıp yapılmadığı tespit edilirken sadece işçinin beyanları ve tanık anlatımları ile yetinilmez. Mahkemeler; fesih tarihi öncesinde ve sonrasında işyerinde sendika üyesi olan ve olmayan işçilerden kaçının işten çıkarıldığını, işe yeni alınanların sendikalı olup olmadığını resmi dökümlerle detaylıca inceler. Sendikal ayrımcılığın işe alım aşamasında gerçekleşmesi halinde ise, henüz bir iş sözleşmesi kurulmamış olsa dahi işçinin sendikal tazminat isteme hakkı bakidir. Böylesi bir uyuşmazlıkta hesaplamaya esas alınacak ücret, işçinin işe alınsaydı elde edeceği emsal ücret olarak kabul edilir. İşe iade davası açılması ve işçinin işverence işe başlatılmaması hallerinde sendikal tazminatın bağımsız yapısı korunur ve işçi ayrıca iş güvencesi tazminatlarına hükmedilmeksizin doğrudan sendikal tazminata hak kazanır.

İdari ve Cezai Yaptırımlar Çerçevesinde Koruma

Eşitlik ilkesine ve ayrımcılık yasağına riayet edilmemesi, özel hukuk ilişkilerinde maddi yaptırımlar doğurmanın yanı sıra kamu gücünün idari müdahalesini de gerektiren ciddi bir ihlaldir. 6701 sayılı Kanun uyarınca, çalışma hayatında doğrudan veya dolaylı ayrımcılık teşkil eden işlemleri gerçekleştiren işverenler aleyhine caydırıcı idari yaptırımlar uygulanmaktadır. İhlalin etki ve sonuçlarının ağırlığı, işverenin ekonomik durumu ve çoklu ayrımcılığın etkisi dikkate alınarak, ayrımcılık yasağını ihlal eden gerçek ve tüzel kişilere bin Türk lirasından on beş bin Türk lirasına kadar idari para cezası kesilebilmektedir. İşçilerin bu idari koruma mekanizmasına başvurabilmeleri için öncelikle İş Kanunu kapsamındaki denetim ve şikayet yollarını tüketmeleri ve oradan bir yaptırım kararı alamamış olmaları gerekmektedir. Kurum nezdindeki incelemelerde ihlalin saptanması durumunda, kamu otoritesinin keseceği para cezaları işverenin ayrımcı pratiklerden kaçınması hususunda güçlü bir önleyici işlev görmektedir.

Ayrımcılık yasağının ceza hukuku boyutundaki yaptırımları, ihlalin toplumsal barışı ve insan onurunu doğrudan tehdit eden yapısı nedeniyle Türk Ceza Kanunu ile güvence altına alınmıştır. Eşitlik ilkesinin ihlalinde başvurulabilecek çok katmanlı koruma yolları şu şekilde özetlenebilir:

• İş Kanunu m. 5 uyarınca ayrımcılık tazminatı davası açılması.
• Sendikalar Kanunu m. 25 uyarınca sendikal tazminat talep edilmesi.
• Borçlar hukuku genel hükümleri uyarınca maddi ve manevi tazminat davası.
• Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumuna başvurarak idari inceleme başlatılması.
• Türk Ceza Kanunu m. 122 çerçevesinde Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulması.

Türk Ceza Kanunu kapsamında, dil, ırk, renk, cinsiyet veya engellilik gibi sebeplere dayalı nefret saikiyle bir kişinin işe alınmasını engelleyen işverenler hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. Bu durum, iş ilişkilerindeki eşitliğin sadece bireysel bir tazminat meselesi değil, kamusal düzeni ilgilendiren mutlak bir gereklilik olduğunu açıkça ortaya koymaktadır.

İş hukukunda eşitlik ilkesinin ve ayrımcılık yasağının güvence altına alınması, çalışma hayatının en temel adaleti ve hukuk güvenliğini sağlama aracıdır. Yasal düzenlemeler ve yargı içtihatları incelendiğinde, işçinin iş ilişkisinin kurulmasından sona ermesine kadar her aşamada yapısal ve ekonomik dezavantajlarına karşı korunduğu aşikardır. Ancak bu korumanın kağıt üzerinde kalmaması için, ispat yükündeki kolaylıkların yargı makamlarınca hassasiyetle uygulanması ve hükmedilecek tazminatların işveren üzerinde gerçek bir caydırıcılık yaratması gerekmektedir. İşverenin yönetim hakkını keyfi ve ayrımcı bir saikle kullanması halinde devreye giren idari, hukuki ve cezai yaptırımlar, insan onuruna yaraşır bir iş ortamının sürdürülebilirliği için elzemdir. Nihayetinde eşit davranma borcunun tam manasıyla işlerlik kazanması, yalnızca zayıf konumdaki işçinin hak kaybını önlemekle kalmayacak, aynı zamanda işyerindeki kurumsal bağlılığı, verimliliği ve toplumsal çalışma barışını da kalıcı olarak güçlendirecektir.