Makale

Modern iş hukukunun temel yapı taşlarından birini oluşturan eşitlik ilkesi, soyut bir hukuki kavram olmanın ötesinde, taraflar arasındaki güç dengesizliğini dengeleyen vazgeçilmez bir mekanizmadır. İş ilişkilerinde doğası gereği işverene kıyasla daha zayıf konumda bulunan işçinin hukuken korunması, çağdaş hukuk devletinin en önemli gereklerinden kabul edilir. Eşitlik düşüncesi, tarih boyunca felsefi ve toplumsal temeller üzerinde yükselmiş, modern hukuk sistemlerinde ise ayrımcılık yasağı ile birlikte somut bir hukuki güvence halini almıştır. Eşitlik ilkesi, herkesin her koşulda mutlak anlamda aynı muameleye tabi tutulmasını öngörmez; aksine, hukuken benzer durumlarda bulunan bireylere haklı bir neden olmaksızın farklı davranılmamasını, keyfiliğin ve adaletsizliğin önüne geçilmesini emreder. Hem ulusal mevzuatımızda hem de Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerde geniş koruma bulan bu ilke, farklı eşitlik türleri ve ayrımcılık kategorileri üzerinden sistematik şekilde şekillendirilmiştir. Bu metin kapsamında eşitlik ve ayrımcılık türleri derinlemesine incelenecektir.

Eşitlik İlkesinin Kavramsal ve Hukuki Çerçevesi

Eşitlik kelimesi, etimolojik açıdan adalet, doğruluk, hakkaniyet ve denge anlamlarına gelen Latince kökenli "equitas" kavramıyla aynı kökene dayanmaktadır. Türk Dil Kurumu tarafından yapılan tanımlamalarda eşitlik; iki veya daha çok şeyin eşit olması durumu, kanunlar yönünden insanlar arasında hiçbir ayrım bulunmaması hali ile bedensel, ruhsal veya sosyal başkalıkları ne olursa olsun insanlar arasında toplumsal haklar yönünden ayrım bulunmaması durumu olarak ifade edilmektedir. Ancak, bu kavram hukuki bir perspektifle değerlendirildiğinde eşitlik, herkesin her koşulda birebir aynı statüde kabul edilmesi anlamına kesinlikle gelmez. Hukuk sistemlerinde eşitlik, bireyleri kamu otoritelerinin veya özel hukuk ilişkilerindeki güçlü tarafların keyfi muamelelerine karşı koruyan demokratik bir prensiptir. Ortada makul ve haklı bir neden olmaksızın, hukuken aynı veya benzer durumda olan kişilere farklı muamele yapılmaması eşitlik ilkesinin çekirdek özünü oluşturmaktadır.

Türk hukuk sisteminde eşitlik ilkesinin en üst düzeydeki normatif dayanağı, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Kanun Önünde Eşitlik" başlığını taşıyan 10. maddesinde düzenlenen kuraldır. Bu amir anayasa hükmü uyarınca herkes; dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve bunlara benzer herhangi bir sebeple hiçbir ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Anayasal boyutta teminat altına alınan bu kural, devlet organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde eşitlik ilkesine uygun hareket etmelerini zorunlu kılmaktadır. Özel hukuk ilişkilerinde, bilhassa bağımlılık unsurunun egemen olduğu iş hukukunda ise bu ilke, sözleşme hürriyeti sınırları içerisinde yer almasına rağmen işverenin yönetim hakkını sınırlandıran temel bir eşit işlem borcu olarak hukuken tezahür eder. Anayasadaki bu güçlü düzenleme, yalnızca biçimsel bir eşitliği emretmekle yetinmez, pozitif yükümlülükleri de kapsar.

Eşitlik İlkesi Türleri: Mutlak, Şekli ve Maddi Eşitlik

Hukuk doktrininde eşitlik kavramı, kendi içerisinde farklı teorik türlere ayrılarak ayrıntılı bir şekilde incelenmektedir. Bu türlerden mutlak eşitlik; bireylerin sahip oldukları kişisel özellikleri, bedensel veya zihinsel yetenekleri, sosyal statüleri veya liyakatleri gözetilmeksizin herkesin istisnasız her durumda birebir aynı hukuki işleme tabi tutulmasını öngören bir kavramdır. Ancak, doğada ve karmaşık toplum yapısında var olan farklılıklar dikkate alındığında, mutlak eşitlik anlayışının her alanda uygulanması adalet duygusunu zedeleyici sonuçlar doğurabilmektedir. Nitekim iş hukuku bağlamında mutlak eşitlik kuralının doğrudan çalışma hayatına uyarlanması hukuken mümkün ve meşru değildir. İşletmelerde çalışan işçilerin verimlilikleri, performansları, eğitim durumları veya uzmanlık alanları birbirinden oldukça farklıdır. Tamamen farklı liyakat düzeylerine sahip bireylere mutlak manada aynı muamelenin yapılması, hakkaniyete ve dürüstlük kuralına aykırı, adaletsiz bir eşitsizlik yaratacaktır.

Şekli eşitlik anlayışı, herkesin tüm verili nesnel koşullarıyla kanun önünde eşit olduğu varsayımından yola çıkan ve yalnızca hukuken benzer durumda olanların eşit muamele görmesini öngören bir yaklaşımdır. Antik Yunan felsefesinde Aristoteles'in denkleştirici adalet düşüncesiyle de tarihi olarak temellendirilen bu anlayış, eşit durumda olanlara mutlaka eşit davranılmasını savunur. Şekli eşitlik ilkesi gereği, bireyler kanunların uygulanması hususunda otoriteler önünde tam bir eşitliğe sahiptir ve hiç kimse keyfi olarak farklı bir hukuki muameleye tabi tutulamaz. Ancak bu dar yaklaşımın en büyük zafiyeti, toplumda halihazırda kökleşmiş olan sosyal dezavantajları ve fiili eşitsizlik durumlarını tamamen göz ardı etmesidir. Farklı eğitim donanımlarına veya engellere sahip bireylerin yalnızca şeklen diğerleriyle eşit kabul edilmesi, onların haklara erişiminde adil olmayan orantısız bir tablo ortaya çıkarabilmektedir.

Şekli eşitliğin yarattığı teorik ve pratik eksiklikleri gidermek amacıyla geliştirilen maddi eşitlik kavramı, bireyler arasındaki mevcut farklılıkları ve dezavantajları dikkate alarak sonuçların fiili eşitliğine odaklanmaktadır. Maddi eşitlik, Aristoteles'in adaleti paylaştıran dağıtıcı adalet kuramıyla örtüşen bir biçimde, herkesin her açıdan baştan eşit olamayacağı ve dengeleyici müdahalelerin gerekeceği gerçeğini kabul eder. Nitekim Anayasa Mahkemesi kararlarında da istikrarlı şekilde vurgulandığı üzere, anayasal eşitlik ilkesi eylemli ve mutlak bir eşitliği değil, hukuksal ve adil bir eşitliği öngörmektedir. Aynı hukuksal durumlar aynı kurallara, birbirinden farklı hukuksal durumlar ise farklı ve özel kurallara tabi tutulursa Anayasa'nın öngördüğü eşitlik ilkesi zedelenmiş olmaz. İş hukukunda bu ilkenin en belirgin yansıması olarak, farklı dezavantajlara sahip zayıf işçiler için farklı ve koruyucu yasal uygulamaların geliştirilmesi temel bir zorunluluktur.

Ayrımcılık Yasağının Hukuki Niteliği ve Kapsamı

Modern yargı kararlarında da görüleceği üzere ayrımcılık yasağı, eşitlik ilkesinin doğal, ayrılmaz ve doğrudan bir uzantısı niteliğini taşıyan evrensel hukuk kurallarındandır. Hukuki anlamda ayrımcılık, geçerli ve haklı bir nedene dayanmaksızın, bireylerin sahip oldukları dil, din, ırk, etnik köken, cinsiyet veya siyasi düşünce gibi kişisel özellikleri nedeniyle eşit olmayan, haksız ve dışlayıcı bir muameleye maruz bırakılması durumudur. İradi veya ihmali bir biçimde, hukuk sisteminde eşit durumda olduğu kabul edilen kişilere, meşru bir sebep bulunmaksızın farklı ve aleyhe davranılmasıdır. Çağdaş hukuk sistemlerinde bireylerin temel hak ve özgürlüklerinin anayasal teminat altına alınmasının yanı sıra, toplumsal barışın korunması, ayrımcılık yasağının titizlikle uygulanmasına bağlıdır. Bu mutlak yasak, bireyleri otoriter idari güçlere karşı koruduğu gibi, özel hukuk kişileri arasındaki asimetrik ilişkilerde de temel güvencedir.

Türk hukuk sisteminde ayrımcılık yasağı, Anayasa hükümlerine ek olarak hazırlanan çok daha detaylı ve spesifik özel kanunlarla geniş bir kurumsal çerçeveye oturtulmuştur. Bilhassa 6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu (TİHEK) Kanunu, ayrımcılık yasağının maddi sınırlarını ve ihlal durumlarını geniş bir perspektifte çizerek güvence altına almıştır. Bireylerin hukuken tanınmış olan hak ve özgürlüklerden eşit bir şekilde yararlanması hususunda çeşitli temellere dayalı olarak ayrıma tabi tutulması kesinlikle yasaktır. Bahsi geçen kanun, soyut kuralı somutlaştırmak amacıyla ayrımcılık türlerini de şu şekilde spesifik olarak sınıflandırmıştır:

• Ayrı tutma uygulamaları
• Ayrımcılık talimatı verme
• Çoklu ayrımcılık
• Doğrudan ayrımcılık
• Dolaylı ayrımcılık
• İşyerinde yıldırma (Mobbing)
• Makul düzenleme yapmaktan kaçınma
• Taciz ve varsayılan temele dayalı ayrımcılık

Bu liste ayrıntılı bir koruma kalkanı sunar.

Doğrudan Ayrımcılık Kavramı ve Uygulama Alanı

Uluslararası metinlerde ve kanunlarda ayrımcılık yasağının en temel ve belirgin şekli olan doğrudan ayrımcılık, bir kişi veya dezavantajlı grubun, kanunlarca hukuken koruma altına alınmış olan özelliklerden birine dayalı olarak, insan hak ve özgürlüklerinden kendiyle aynı veya benzer konumda olduğu diğer kişilerle eşit bir şekilde yararlanmasının engellenmesi niyetini veya fiili etkisini içinde taşıyan dışlama veya sınırlamadır. Bu klasik ayrımcılık türünde, belirli bir azınlık statüye veya kişisel özelliğe sahip mağdur bireyler ile onlarla liyakat ve nitelik bağlamında tamamen aynı düzeydeki diğer bireyler arasında açık bir şekilde olumsuz anlamda farklılaşan hukuki işlem tesis edilmektedir. Doğrudan ayrımcılık, şekli eşitlik anlayışının dahi en kaba ve ihlal edici biçimidir. Failin taşıdığı niyetten bağımsız olarak, objektif biçimde korunan bir değer doğrudan hukuksuzca hedef alınmaktadır.

Doğrudan ayrımcılığın hukuken vücut bulabilmesi ve yaptırıma tabi olabilmesi için, uygulanan muamelenin belirli unsurları bünyesinde kesintisiz barındırması mahkemelerce aranmaktadır. Avrupa Birliği Direktifleri çerçevesinde de vurgulandığı üzere, bir kimsenin yasalarla korunan hususlara dayandırılarak, bir diğer kimsenin tamamen benzer objektif durumlarda gördüğü muameleden açıkça daha az elverişli, dezavantajlı ve zarar verici bir muameleye kasıtlı olarak tabi tutulması gerekmektedir. İş ilişkileri bağlamında değerlendirildiğinde, bir işverenin salt sahip olduğu kişisel inançlar veya biyolojik özellikler nedeniyle bir çalışanına, aynı işi yapan diğer tüm çalışanlardan daha dışlayıcı şartlar dayatması, doğrudan ayrımcılığın en tipik hukuka aykırı örneğidir. Bu tür yıkıcı bir eşitsizlik yaratıldığında, ortada işin doğası gereği haklı, makul, nesnel ve meşru bir amacın varlığından söz etmek hukuken kesinlikle imkansız hale gelir.

Dolaylı Ayrımcılık ve Görünürdeki Tarafsızlık

Doğrudan ayrımcılığın aksine dolaylı ayrımcılık, tespit edilmesi daha zor olan; ilk bakışta kuralın muhatabı herkese eşit uygulanan, görünürde tarafsız ve objektif görünen bir hüküm, genel kriter veya uygulamanın; gerçekte belirli bir inanca, kalıcı bir engellilik durumuna veya cinsiyete sahip kimseleri, diğer norm grubundaki bireylerle karşılaştırıldığında orantısız şekilde sakıncalı ve dezavantajlı duruma düşürmesidir. Dolaylı ayrımcılık kurgusunda, eylem kağıt üzerinde herkese aynı şekilde yöneltilmektedir; dolayısıyla şekli anlamda kusursuz bir eşitlik mevcutmuş gibi güçlü bir hukuki yanılsama oluşur. Ancak uygulamanın sahada ortaya çıkardığı fiili sonuçlar, toplumun veya işyerinin belirli bir grubunu diğer çalışanlara kıyasla çok daha olumsuz şekilde etkiler. Bu tür ayrımcılıkta, işlem açısından bir farklılık göze ilk anda çarpmazken, doğan dolaylı sonuçlar bakımından net eşitsizlikler ağır şekilde görülür.

Avrupa Birliği Konsey Direktifleri ve modern insan hakları hukuku, dolaylı ayrımcılığın yargısal tespitinde son derece önemli istisnai hallere de yer vererek sınırları çizmiştir. Eğer çalışanlara uygulanan ve görünüşte tamamen tarafsız olan o tartışmalı hüküm veya şirket uygulaması, işletmenin bekası veya işin zorunluluğu gibi meşru, objektif ve haklı bir amaca hizmet ediyorsa ve bu meşru amacı gerçekleştirmek için kullanılan araçlar amaca uygun, ölçülü ve zorunlu ise, ortaya çıkan durum dolaylı ayrımcılık olarak nitelendirilmez. Yani, objektif bir gerekçeyle, iyi niyetle ve orantılılık ilkesi titizlikle gözetilerek alınan yönetimsel önlemlerin yarattığı fiili farklılıklar hukuk düzeni tarafından ihlal sayılmaz. Ancak, bu meşru amacın gerçekte var olduğunu ve kullanılan bu ayrıştırıcı aracın ölçülü olduğunu yargı makamları önünde ispat etme külfeti, kuralı koyan tarafa aittir.

Pozitif Ayrımcılık ve Dezavantajlı Grupların Korunması

Modern hukuk devletlerinde dolaylı ayrımcılıkla etkin mücadelede ve fiili, maddi eşitliğin tam anlamıyla sağlanmasında idarelerin elindeki en etkin hukuki araçlardan biri pozitif ayrımcılık uygulamalarıdır. Pozitif ayrımcılık, şekli eşitliğin doğası gereği yarattığı katı sonuçların ve görünüşte tarafsız olan genel düzenlemelerin yol açtığı fiili eşitsizlikleri bertaraf etmek amacıyla, dezavantajlı gruplar lehine hukuk eliyle bilinçli olarak gerçekleştirilen farklı kayırıcı muameleleri ifade eder. Bu kavram, genel eşitlik ilkesinden kasti bir sapma gibi görünse de, hukuk nizamındaki asıl gayesi bozulan tarihsel dengeyi adil biçimde tesis etmek; biyolojik veya sosyal nedenlerle toplumda geri planda bırakılmış olan gruplara anayasal fırsat eşitliği sunmaktır. Öğretide ve Yargıtay kararlarında da kabul edildiği üzere, belli bir kırılgan grup aleyhine var olan fiili eşitsizlikleri gidermek amaçlanır ve yasal koruma sağlanır.

Anayasamızın eşitliği düzenleyen 10. maddesi, ülkemizde pozitif ayrımcılığın hukuki altyapısını meşru ve sağlam bir zemine oturtmuştur. Metinde, kadınlar ve erkeklerin her alanda tam eşit haklara sahip olduğu, devletin bu eşitliğin pratik yaşama geçmesini sağlamakla yükümlü kılındığı ve bu maksatla alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı yorumlanamayacağı çok kesin bir dille hüküm altına alınmıştır. Bu güçlü anayasal güvence; çocuklar, yaşlılar, engelli vatandaşlar, harp ve vazife şehitlerinin geride kalan dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için devlet tarafından alınacak pozitif tedbirleri de kapsar. Kadın işçilerin analık haklarının korunması, engelli bireylerin istihdam kotaları ile çalışma hayatına entegrasyonu için getirilen emredici yasal kolaylıklar, zayıfı koruma ilkesinin bir uzantısıdır. Dolayısıyla bu yönde yapılan yasal düzenlemeler haksız imtiyaz yaratmaz, adaleti perçinler.

Uluslararası Hukukta Eşitlik ve Ayrımcılık Yasakları

Eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı, yalnızca iç mevzuatın değil, küresel uluslararası hukukun da en çok önem atfettiği, bağlayıcı metinlerle koruma altına alınan evrensel üst normlardır. Çalışma yaşamının standartlarını belirleyen Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO), bilhassa 100 No'lu Eşit Ücret Sözleşmesi ile kadın ve erkek işçilere eşit değerde yaptıkları işler için fark gözetmeksizin eşit ücret ödenmesini zorunlu kılarak cinsiyet temelli ayrımcılığın önüne geçmeyi hedeflemiştir. Yine ILO'nun temel metinlerinden olan 111 No'lu Ayrımcılık Sözleşmesi, din, dil, ırk, siyasi düşünce gibi nedenlere dayalı her türlü dışlamayı açıkça yasaklamış; üye devletlere ihlalleri giderecek yönde proaktif istihdam politikaları geliştirme ödevini yüklemiştir. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi ve spesifik uluslararası antlaşmalar da bu eşitlik vizyonuna hizmet eder ve içtihatları yönlendirir.

Avrupa Konseyi sistemi içerisinde yer alan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ve bu sözleşmeyi yorumlayan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatları, modern hukuk sistemlerinde eşitliğin ve ayrımcılık yasağının yargısal boyutta gelişiminde dönüştürücü role sahiptir. AİHS'nin 14. maddesi, sözleşmede tanınan temel hak ve özgürlüklerden yararlanma hususunda keyfi ayrımcılığı yasaklarken, 12. Protokol bu klasik yasağın kapsamını genişleterek, ulusal hukukta tanınmış olan tüm haklar bakımından bağımsız, kapsayıcı bir ayrımcılık yasağı ihdas etmiştir. AİHM, incelediği spesifik başvurularda salt meşru amaca hizmet etmenin farklı muameleyi haklı kılmak için tek başına yeterli olmadığını; farklı muamelenin mutlaka objektif ölçülülük ilkesi ve zorunlu bir gerekçe testi ile sınanması gerektiğini sarsılmaz içtihat haline getirmiştir. Bu standartlar, yerel mahkemelerin uyuşmazlık değerlendirmelerine yön veren asli kaynaklardır.

Sonuç itibarıyla, karmaşık iş hukukunda eşitlik ilkesi ve bu yüce ilkenin en koruyucu yansıması olan çok yönlü ayrımcılık yasağı, sözleşmenin tarafları arasındaki ilişkinin sürdürülebilirliğini, güvenini ve sosyal adaletini sağlayan en hayati hukuki sütundur. Mevzuatta yer alan salt kanuni bir yükümlülük olmanın çok ötesinde, insan onuruna yaraşır adil çalışma düzeninin inşa edilmesi için mutlak, şekli ve maddi eşitlik kavramlarının doğru idrak edilmesi gerekmektedir. Doğrudan ve dolaylı ayrımcılık türlerinin hassas sınırlarının iyi bilinmesi, işyerlerinde yaşanabilecek keyfi uygulamaları temelinden engellerken; dezavantajlı durumdaki kırılgan grupların korunmasına yönelik pozitif ayrımcılık mekanizmalarının etkin biçimde işletilmesi de toplumsal barışı artırmaktadır. Türk hukuk sistemimiz, benimsenen uluslararası bağlayıcı normlar ve yüksek mahkemelerimizin verdiği güncel yargı içtihatları ışığında sürekli gelişerek adil bir hukuki çerçeve sunmaya devam etmektedir.