Makale

İş hukuku pratiğinde, işletmelerin teknolojik gelişmeler ve artan küresel rekabet koşulları karşısında ayakta kalabilmek amacıyla üretim süreçlerini esnekleştirmeleri zorunlu bir ihtiyaç haline gelmiştir. Bu esnekleşme ihtiyacının bir yansıması olarak ortaya çıkan alt işverenlik kurumu, işverenlere maliyet tasarrufu sağlama ve uzmanlık gerektiren alanlarda dış kaynaklardan faydalanma gibi son derece önemli rekabet avantajları sunmaktadır. Çalışma hayatında sıklıkla tercih edilen bu atipik istihdam modeli, bir işyerindeki mal ve hizmet üretiminin dışsallaştırılmasının en tipik ve yaygın örneğini oluşturur. Ancak bu avantajlı modelin, işçi haklarını zedeleyecek ve yasal güvenceleri dolanacak bir araca dönüşmesini engellemek isteyen kanun koyucu, 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında kurumu son derece sıkı kurallara bağlamış ve işçilerin korunması ilkesi gereğince özel bir sorumluluk rejimi öngörmüştür. Üçlü bir hukuki ilişki yapısına sahip olan bu istihdam sisteminde, işçiler sadece kendi işverenlerine karşı değil, aynı zamanda işin yapıldığı asıl işyeri sahibine karşı da yasal haklarını ileri sürebilme imkanına kavuşturulmuştur. Dolayısıyla mevzuat, asıl işveren ile alt işveren arasındaki ticari menfaat dengesini kurarken, işçi alacaklarının güçlü bir yasal güvence şemsiyesi altına alınmasını nihai gaye olarak benimsemiştir.

Alt İşverenlik İlişkisinin Temel Unsurları

Geçerli ve hukuka uygun bir alt işverenlik ilişkisinin kurulabilmesi için öncelikle birbirinden tamamen bağımsız ve kendi adlarına işçi çalıştıran iki ayrı ticari işverenin varlığı mutlak şarttır. İş Kanunu mevzuatı, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişileri "işveren" olarak tanımlamaktadır. Bu hukuki bağlamda, asıl işverenden bir işi üstlenen kişinin sadece kendisinin şahsen çalışması veya kendisine iş sözleşmesiyle bağlı olmayan kişileri (örneğin bağımsız çalışanları veya stajyerleri) kullanması halinde yasal anlamda bir alt işverenlikten kesinlikle söz edilemez. İşi alan tarafın mutlaka kendisine ait, sigortalı bir işçi kadrosuna sahip olması ve yasal olarak işveren sıfatını taşıması zorunludur. Bununla birlikte, alt işveren tarafından üstlenilen işin fiziki olarak bizzat asıl işverenin işyerinin sınırları veya hukuken eklentileri içerisinde yerine getirilmesi yasal bir diğer kurucu unsurdur. Asıl işverenin iş organizasyonu dışında, örneğin alt işverenin tamamen kendi bağımsız işyerinde fason üretim yapması durumunda bu ilişki, hukuki niteliği itibariyle alt işverenlik değil, standart bir ticari alım satım ilişkisi veya eser sözleşmesi boyutunda kalacaktır ve iş hukuku himayesinden faydalanamayacaktır.

Söz konusu hukuki ticari ilişkinin kurulmasında büyük önem taşıyan bir diğer unsur ise devredilen işin kanuni niteliğidir. İş Kanunu, asıl işverenin işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin işlerin alt işverene devrini çok net ve emredici çizgilerle belirlemiştir. Bu bağlamda, işyerindeki faaliyetin ayrılmaz bir parçası olmayan, dışarıdan destek alınabilecek yardımcı işler (örneğin temizlik, güvenlik, yemekhane işletimi veya personel taşıma gibi doğrudan ana üretim organizasyonunda yer almayan destek hizmetleri) herhangi bir kanuni kısıtlama veya özel gerekçe olmaksızın bütünüyle alt işverene devredilebilir. Ancak işverenin teknik ticari amacını oluşturan, doğrudan üretime etki eden asli faaliyetlerinin (asıl işin) bir bölümünün alt işverene devredilebilmesi için mutlak surette bu işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren zorunlu bir niteliğe sahip olması şart koşulmuştur. Anahtar teslimi işlerde veya işletmenin asıl üretim faaliyetinin bir bütün olarak başkasına devredildiği senaryolarda ise yasanın tanımladığı anlamda bir alt işverenlik statüsünden bahsedebilmek hukuken asla mümkün değildir.

İşçilerin sadece asıl işverenin işyerinde ve yalnızca üstlenilen işte çalıştırılması gerekliliği, halk arasında genellikle "münhasırlık şartı" olarak bilinen ve asıl işverenin hukuki sorumluluğunu belirleyen en kritik kriterlerden birisidir. Yasaya göre alt işveren, asıl işverenden ihale veya sözleşme yoluyla üstlendiği proje veya görev için tahsis ettiği işçilerini sadece o asıl işyerinde çalıştırmakla yükümlüdür. İşçilerin aynı asıl işverenden alınan işin haricinde, alt işverenin başka ticari projelerinde, farklı işverenlere ait birden çok şantiyede veya tesiste dönüşümlü olarak görevlendirilmeleri durumunda, en azından bu işçiler yönünden kanuna uygun geçerli bir alt işverenlik kurgusunun varlığından söz edilemez. Zira kanun koyucunun buradaki temel amacı, işçinin bütün emeğini hasrettiği asıl işverenin şüpheye yer bırakmayacak şekilde tespitini kolaylaştırmak ve doğabilecek işçi alacaklarından tam olarak kimin sorumlu tutulacağını netleştirmektir. Şayet işçi, günlük mesaisinin bir kısmını farklı ticari projelerde geçiriyorsa, asıl işverenin o işçi üzerindeki kanuni güvence vasfı fiilen ve hukuken ortadan kalkmış olur.

Asıl İşveren ve Alt İşverenin Birlikte Sorumluluğu

İş hukukumuzda atipik istihdam modellerinden biri olan alt işverenlik kurumunu düzenleyen emredici yasal kuralların merkezinde, işçinin alın terinin ve emeğinin tavizsiz bir şekilde korunması düşüncesi yatmaktadır. Çoğu zaman piyasa şartlarında ekonomik olarak daha zayıf sermayeye sahip olan veya yalnızca geçici ticari organizasyonlar kurarak faaliyet gösteren alt işverenlerin iflas etmesi, ticari faaliyetini durdurması, işi bırakıp gitmesi ya da biriken işçi alacaklarını ödeyememesi gibi olumsuz ihtimallere karşı kanun koyucu, müteselsil sorumluluk ilkesini ihdas ederek işçileri güvenceye almıştır. Bu temel ilke uyarınca asıl işveren, kendi işyerinde çalıştırdığı alt işverenin işçilerine karşı tıpkı kendi işçisiymiş gibi doğrudan doğruya ve kanunen birlikte sorumludur. Asıl işveren ile alt işveren işçisi arasında hiçbir zaman doğrudan bir hizmet akdi bulunmamasına rağmen, ihdas edilen bu sorumluluk bütünüyle kanundan doğan ve tarafların kendi aralarında yapacakları özel ticari sözleşmelerle işçi aleyhine kesinlikle ortadan kaldırılamayan çok güçlü bir yasal teminattır. Dolayısıyla alt işveren işçisi, alacaklarının tahsili için sadece kendi patronuna değil, dilerse doğrudan asıl işverene, dilerse her ikisine birden başvurarak yasal yolları özgürce işletebilir.

Söz konusu kanuni sorumluluk yapısı, hukuki niteliği itibariyle iş hukuku doktrininde ve Yargıtay uygulamasında bir kusursuz sorumluluk hali olarak kabul edilmektedir. Asıl işverenin, işçi alacaklarının zamanında ödenmemesinde, işverenin iflas etmesinde veya işçinin mağdur edilmesinde herhangi bir kusuru, ağır ihmali ya da durumu bilip bilmemesi hiçbir önem taşımaz. Asıl işverenin sorumluluğu, sırf işin kendi işyerinde yapılmış olması ve kendi mal veya hizmet üretimine ekonomik anlamda katkı sağlaması gerekçesiyle sabittir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, alt işveren işçisinin asıl işverene karşı dava açabilmesi veya icra takibi başlatabilmesi için öncelikle kendi sözleşmeli işverenini (yani alt işvereni) temerrüde düşürmesine ya da ona müracaat edip alacağını tahsil edemediğini ispatlamasına yasal olarak gerek yoktur. Elbette ki asıl işverenin, işçiye ödemek zorunda kaldığı tazminat veya ücret alacakları için, asıl işin yürütümünü üstlenen alt işverene karşı aralarındaki ticari sözleşme kapsamında bir rücu hakkı mahfuzdur. Ancak bu rücu ilişkisi sadece ihaleyi veren ve alan iki işverenin iç ilişkisini ilgilendirir, işçinin alacağına kavuşma sürecini hiçbir şekilde yavaşlatmaz veya durdurmaz.

Birlikte Sorumluluğun Hukuki Sınırları ve Kapsamı

Bununla birlikte, asıl işverenin alt işveren işçilerine karşı kanundan doğan güvence yükümlülükleri sınırsız, ucu açık ve mutlak bir nitelik taşımaz. Kanun metni, işçiyi koruyan bu güçlü mekanizmasının kapsamını belirli net hukuki sınırlarla çizmiştir. Her şeyden önce asıl işverenin sorumluluğu, işçinin yalnızca o asıl işyerinde (ihale edilen projede) fiilen geçirdiği çalışma süreleri ile sınırlı tutulmuştur. İşçinin eski projelerdeki alacakları asıl işvereni bağlamaz. Ayrıca bu birlikte sorumluluk işçinin sadece İş Kanunu, fiilen imzaladığı bireysel iş sözleşmesi ve alt işverenin üye olup taraf olabileceği toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan parasal alacak ve hakları için geçerlidir. Örneğin, alt işverenin Sosyal Güvenlik Kurumu'na karşı olan idari para cezası yükümlülükleri, vergi borçları gibi devlete ait kamusal yükümlülükler ile iş güvenliği ihlallerinden doğan cezai sorumluluklar, cezaların şahsiliği ilkesi gereğince asıl işverene yöneltilemez. Asıl işverenin yasal kefalet benzeri bu müteselsil yükümlülüğü tamamen özel hukuk alanındaki işçi alacaklarına odaklanmıştır.

Bireysel iş hukuku ve toplu iş hukuku mevzuatı çerçevesinde asıl işverenin alt işveren ile birlikte ödemekle yükümlü tutulduğu ve Yargıtay içtihatlarıyla da sınırları net biçimde çizilen temel işçi alacakları şunlardır:

• İş sözleşmesinin feshine bağlı kıdem ve ihbar tazminatı alacakları
• Haftalık kırk beş saati aşan fazla mesai (fazla çalışma) ücretleri
• İş akdi sonunda ödenmesi gereken kullanılmayan yıllık ücretli izin haklarına ait bedeller
• Ulusal bayram ve genel tatil (UBGT) ile dinlenme hakkı olan hafta tatili ücretleri
• Haksız ve geçersiz fesih durumunda mahkeme kararıyla doğan işe başlatmama ve boşta geçen süre tazminatları
• Eşit davranma yükümlülüğüne aykırılık nedeniyle ortaya çıkan ayrımcılık tazminatları
• İşçilerin sendikal haklarının ihlali halinde hükmedilen sendikal tazminatlar
• Mevcut ise, taraf olunan toplu iş sözleşmesinden doğan özel ikramiye veya maddi sosyal yardımlar

Görüldüğü üzere yürürlükteki yasal düzenlemeler, işçinin emeği ve alın teri karşılığında hak ettiği hemen hemen tüm mali kazanımları birlikte sorumluluk zırhı ile koruma altına almış, işverenlerin aczinden kaynaklanabilecek muhtemel hak kayıplarının önüne geçmiştir.

Alt İşverenlerin Değişmesi Halinde İşçi Alacaklarının Durumu

Uygulamada ve büyük işletmelerde sıklıkla karşılaşılan hukuki durumlardan biri, asıl işverenin işyerindeki temizlik, güvenlik, lojistik veya yemek gibi süreklilik arz eden yardımcı işleri resmi ihale yoluyla belirli sözleşme dönemleriyle farklı taşeron şirketlere devretmesidir. Bu gibi yinelenen ihaleler sonucunda alt işveren olan ticari şirketler resmi olarak değişmekte ancak işçiler aynı asıl işyerinde, aynı süpürgeyle veya aynı güvenlik kulübesinde fiilen çalışmaya devam etmektedir. Yargıtay'ın istikrar kazanmış yerleşik içtihatlarına göre, işçilerin kesintisiz olarak aynı işyerinde ve aynı işte farklı ticari şirketler bünyesinde çalışmayı sürdürmesi, değişen şirketler arasında yasal bir işyeri devri olarak kabul edilmektedir. Bu bağlamda, yeni ihaleyi kazanan alt işveren şirket, işyerinde çalışmaya devam eden tüm işçilerin önceki şirket döneminden kalan bütün yasal haklarını ve iş sözleşmelerini kül halinde hukuken devralmış sayılır. Bu hukuki kabul, işçilerin hizmet sürelerinin ihaleler bahanesiyle parçalanmasını ve yıllara sari kıdem haklarının zayi olmasını engelleyen son derece kritik ve işçi lehine bir yargısal korumadır.

Böyle bir kurumsal el değiştirme veya ihale yenileme sürecinde asıl işverenin hukuki durumu ve sorumluluğu ise tamamen sabittir. Alt işverenlerin ticari isimleri, şirket unvanları veya aralarındaki ihale sözleşme şartları değişse dahi asıl işveren, kendi işyerinde üretimi destekleyen bu işçilerin tüm çalışma süreleri boyunca biriken alacaklarından, geçmişte ve güncelde görev yapan tüm alt işverenlerle birlikte müteselsilen sorumludur. Bir işçi, emekli olacağı veya haklı nedenle işten çıkarılacağı zaman, birikmiş kıdem tazminatı veya yıllık izin ücreti gibi uzun yıllara yayılan devasa alacaklarını, dilerse son ihaleyi alan alt işverenden dilerse o işyerinin asıl sahibi olan kurumdan kesintisiz toplam hizmet süresi üzerinden talep ve tahsil edebilir. Aradan yıllar geçmiş, eski alt işverenler ticari faaliyetlerini sonlandırmış veya iflas etmiş olsalar bile, asıl işverenin sağlam mevcudiyeti işçinin yasal alacağına kavuşmasının tek garantisi olmaya devam edecektir.

Kamu İşverenleri Bakımından Alt İşverenlik Uygulamaları

Kamu kurum ve kuruluşlarında, belediyelerde veya devlete ait iktisadi teşebbüslerde yürütülen alt işverenlik faaliyetleri, özel sektör uygulamalarından farklı olarak idare hukukunun ve katı kamu ihale mevzuatının da doğrudan devreye girdiği çok daha özellikli bir alandır. Yürürlükteki İş Kanunu, devlet teşkilatı tarafından kamu ihale kanunu yoluyla alınan hizmetlerde çalışan alt işveren işçilerinin hukuki statüsüne ilişkin oldukça sınırlandırıcı özel düzenlemeler getirmiştir. Geçerli, hukuka uygun ve tamamen yasal prosedürlerle kurulmuş bir alt işverenlik sözleşmesi kapsamında görev yapan işçiler, sırf devlete ait bir kamu binasında, hastanede veya resmi projede fiilen görev yaptıkları gerekçesiyle doğrudan ilgili kamu kurumunun kadrolu veya sürekli sözleşmeli personeli sayılmayı hukuken talep edemezler. Bu çalışanlar, istihdam edildikleri ve maaşlarını aldıkları özel taşeron firmanın çalışanı olmaya devam ederler, dolayısıyla kamu personel rejiminin sağladığı memuriyet güvencelerinden, tayin haklarından veya devlet memurlarına has özel yasal korumalardan doğrudan yararlanamazlar.

Ayrıca ilgili yasal mevzuat, kamu ihalelerinde çalışan bu işçilerin, kamu idaresinin kendi kadrolu çalışanları için özel kanunlarla öngördüğü ekstra sosyal yardımlar, kurumsal ek ödemeler veya devlete ait kamu toplu iş sözleşmelerindeki spesifik mali haklardan da doğrudan yararlanmalarına engel teşkil eden net yasaklayıcı kurallar içermektedir. Kamu idarelerinin, ihale şartnamelerine işe alınacak personeli bizzat seçme, isim belirleme, onaylama veya doğrudan işten çıkarma gibi idari müdahale niteliği taşıyan yetkiler koyması kanunen engellenmekle birlikte, işin doğru yürütümü sırasındaki idari genel denetim ve kalite gözetim hakları her zaman saklıdır. Bu yasal denetim esnasında kamu yetkililerinin alt işveren personeline verdiği sadece işin tekniğiyle ilgili olan direktifler, işverene ait yönetim hakkı ihlali anlamına gelmez ve aradaki ilişkinin geçerliliğini tek başına ortadan kaldırmaz. Dolayısıyla kamu işyerlerinde de asıl işveren sıfatını haiz olan devlet idaresi, alt işveren işçilerinin İş Kanunundan doğan kıdem, ihbar ve fazla çalışma gibi temel parasal haklarından sözleşmeci taşeron firma ile birlikte her zaman müteselsil sorumluluk taşımaktadır.

Sonuç itibariyle, modern ve küreselleşen çalışma hayatının vazgeçilmez bir parçası olan alt işverenlik müessesesi, üretim aşamalarında ticari işletmelere arzu ettikleri operasyonel esnekliği ve dış kaynak uzmanlığını sağlarken, eş zamanlı olarak işçi sınıfının güvence altına alınması gayesini hukukun merkezine yerleştirmektedir. Asıl işveren ve alt işveren arasındaki ticari sözleşmelerin hukuki alt yapısı her ne kadar sağlam kurgulanmış veya ticari riskler karşılıklı sözleşmelerle devredilmiş olursa olsun, yasa koyucunun işçiyi korumak adına ihdas ettiği müteselsil sorumluluk kuralı mutlak emredici niteliktedir. İş hukuku alanında uzmanlaşmış bir avukat gözüyle değerlendirildiğinde, işletmelerin risk yönetimi yaparken alt işverenlik sözleşmesi hazırlanması, şartnamelerin oluşturulması ve alt işveren faaliyetlerinin denetimi süreçlerine azami hukuki ihtimamı göstermeleri gerektiği son derece açıktır. Aksi takdirde şirketlerin, bütçelenmeyen devasa işçilik maliyetleriyle ve uzun süren davalarla karşılaşması kaçınılmazdır. İşçiler yönünden ise kanunun çizdiği bu üçlü hukuki kurgu, alın terinin zayi olmasını kati suretle engelleyen, hak arama hürriyetini ve alacak tahsilat imkanını genişleten en değerli yasal mekanizmalardan biridir.