Makale

İş hukuku pratiğinde, işçi ve işveren arasındaki uyuşmazlıkların en yoğun yaşandığı evre şüphesiz ki iş sözleşmesinin sona ermesi sürecidir. Sürekli bir borç ilişkisi niteliği taşıyan iş akdinin feshi sırasında işverenin mutlak bir serbestiye sahip olup olmadığı, modern hukuk sistemlerinin temel tartışma konularından birini oluşturur. Sözleşme özgürlüğü kapsamında işverenin dilediği işçinin iş akdini sonlandırabileceği yönündeki klasik yaklaşım, günümüzde yerini eşit davranma borcu ve ayrımcılık yasakları ile sınırlandırılmış bir fesih rejimine bırakmıştır. İşverenin fesih hakkını kullanırken işçiler arasında cinsiyet, ırk, din, dil veya sendikal aidiyet gibi objektif olmayan kriterlere dayanarak ayrım yapması, hukukun himaye etmediği bir hakkın kötüye kullanımı halidir. Bu durum salt fesih işleminin haksızlığı veya geçersizliği sonucunu doğurmakla kalmaz, aynı zamanda ağır hukuki ve cezai müeyyideleri beraberinde getirir. İşçi lehine getirilen bu koruma mekanizmasının fiiliyata geçebilmesi ise yargılama aşamasındaki ispat kurallarının niteliğine bağlıdır. Modern iş hukuku, gücü elinde bulunduran işverene karşı işçinin ispat zorluğunu aşabilmesi adına, ispat yükünü hafifleten ve ihlalin varlığını güçlü şekilde gösteren emarelerin bulunması halinde ispat külfetini işverene devreden özel bir ispat rejimi benimsemiştir.

İş Sözleşmesinin Feshinde Eşitlik İlkesinin Sınırları ve Kapsamı

İş ilişkisinin sona erdirilmesinde işverenin eşitlik ilkesine ne ölçüde riayet etmesi gerektiği, doktrinde ve yargı kararlarında titizlikle ele alınan bir konudur. İşverenin yönetim hakkı ve sözleşme serbestisi kapsamında fesih işlemini dilediği işçiye yöneltebileceği kuralı, mutlak ayrımcılık yasakları söz konusu olduğunda geçerliliğini yitirir. Özellikle iş güvencesi kapsamındaki işçilerin belirsiz süreli iş sözleşmelerinin süreli feshinde, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca geçerli bir sebebin varlığı aranır. Bu geçerli sebep işçinin yetersizliğinden veya davranışlarından kaynaklanabileceği gibi işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden de doğabilir. Fesih kararının alınmasında, kanunda açıkça yasaklanan cinsiyet, gebelik, sendika üyeliği veya inanç gibi nedenlere dayanılması, işlemi hukuka aykırı kılar. Ancak fesih işleminde eşitlik ilkesinin uygulanması, her durumda mutlak bir aynılığı gerektirmez; işçilerin nitelikleri, kıdemleri veya işyerindeki konumları objektif olarak farklı bir muameleyi haklı kılıyorsa, işverenin fesih tercihinde bulunması eşitliğe aykırılık teşkil etmeyecektir.

Haklı nedenle derhal fesih hallerinde ise eşit davranma borcunun mevcudiyeti daha dar bir çerçevede ancak kesin bir biçimde kendisini gösterir. İşçi tarafından gerçekleştirilen, iş sözleşmesinin devamını dürüstlük kuralı gereği çekilmez kılan bir eylem durumunda, işveren kural olarak haklı fesih yetkisini kullanır. Ne var ki, aynı haklı fesih nedenini oluşturan eylemi gerçekleştiren birden fazla işçi bulunduğunda, işverenin aralarından yalnızca birinin veya bir kısmının iş sözleşmesini feshedip diğerleriyle çalışmaya devam etmesi, ciddi bir hukuki çelişki yaratır. Yargıtay uygulamalarına göre, örneğin işyerinde kavgaya karışan işçilerden sadece birinin iş akdinin sonlandırılıp diğerinin korunması, haklı fesih müessesesinin doğasıyla bağdaşmaz ve bu eylem eşit davranma borcu ihlali olarak kabul edilerek yapılan feshi haksız fesih konumuna düşürür. İşverenin bu tür durumlarda farklı bir muamele yapabilmesi için, eyleme katılanlar arasında kusur ağırlığı gibi feshi haklı gösterecek nitelikte somut ve ölçülebilir bir farkın bulunması zorunludur.

İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan ve genellikle birden fazla işçiyi kapsayan toplu veya bireysel ekonomik fesihlerde, işverenin işçi seçimi yaparken uyacağı kurallar büyük önem taşır. Türk iş hukukunda, işten çıkarılacak işçilerin belirlenmesinde sosyal seçim kriterleri yasal bir zorunluluk olarak öngörülmemiştir. Ancak bu serbestlik, işverenin keyfi veya ayrımcı kriterler kullanarak işçi seçebileceği anlamına gelmez. İşveren, ekonomik gerekçelerle daralmaya giderken, örneğin yalnızca belirli bir yaşın üzerindeki işçileri veya sendika üyesi olan çalışanları hedef alamaz. Şayet fesihte sosyal seçim kriterleri toplu iş sözleşmesiyle veya iç yönetmeliklerle objektif esaslara bağlanmışsa, işveren bu kuralları tüm çalışanlara eşit ve ayrımsız şekilde uygulamakla mükelleftir. Feshin son çare olması ilkesi gereğince de işverenin alternatif istihdam olanaklarını araştırırken işçiler arasında hukuka aykırı ayrımcılık temellerinden uzak durması, fesih işleminin geçerliliği açısından hayati bir denetim unsurudur.

Ayrımcılık Yasağı İhlallerinde İspat Yükü ve Yasal Karinalar

Özel hukuk yargılamasının temelini oluşturan ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Türk Medeni Kanunu'nda vücut bulan genel ispat kuralı, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafın bu vakıayı ispatla yükümlü olduğunu belirtir. Ne var ki, iş hukukunun temel gayesi olan işçinin korunması ilkesi, işveren karşısında hem ekonomik hem de bilgiye erişim açısından zayıf konumda olan işçinin, kapalı kapılar ardında gerçekleşen ayrımcı muameleleri ispatlamasındaki güçlüğü dikkate alarak bu genel kurala istisnalar getirmiştir. Ayrımcı fesih işlemlerinin veya çalışma koşullarındaki eşitsizliklerin ispatı son derece zor olduğundan, yasa koyucu ispat yükü hususunda işçiyi rahatlatacak özel güvenceler tesis etmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesi, işverenin eşit davranma ilkesine aykırı davrandığını ispat külfetini kural olarak işçiye yüklemekle birlikte, işçinin ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyması halinde bu külfetin yer değiştireceğini hüküm altına almıştır.

Bu düzenleme, hukukumuzda ilk görünüş ispatı veya ispatın hafifletilmesi olarak adlandırılan modern bir usul kuralıdır. İşçi, iş sözleşmesinin feshinde veya çalışma şartlarının uygulanmasında kendisine karşı ayrımcı bir saikle hareket edildiğine dair kuvvetli bir emareyi mahkemeye sunduğunda, artık ayrımcılık yapılmadığını, farklı muamelenin meşru, objektif ve haklı bir nedene dayandığını kanıtlama yükümlülüğü tamamen işverene geçer. Örneğin, işyerinde ekonomik daralma gerekçesiyle yapılan fesihlerde yalnızca hamile veya kısa süre önce doğum yapmış kadın çalışanların seçildiğinin istatistiksel veya belgesel olarak sunulması, ayrımcılığın varlığına dair güçlü bir ihtimal yaratır. Bu noktadan itibaren işveren, söz konusu kadın işçilerin işten çıkarılmasının cinsiyet veya gebelikle hiçbir ilgisi bulunmadığını, performans düşüklüğü veya pozisyonun tamamen ortadan kalkması gibi objektif ekonomik nedenlerin zaruri bir sonucu olduğunu ispatlayamazsa, davayı kaybetme riskiyle karşı karşıya kalır.

İspat kolaylığı sağlayan bu yaklaşım, yalnızca İş Kanunu ile sınırlı kalmamış, Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu ile daha da geniş bir uygulama alanı bulmuştur. İlgili yasanın 21. maddesi, ayrımcılık yasağının ihlaline yönelik kuruma yapılan başvurularda, başvuranın iddiasının gerçekliğine ilişkin kuvvetli emarelerin ve karine oluşturan olguların varlığını ortaya koyması hâlinde, karşı tarafın eşit muamele ilkesini ihlal etmediğini ispat etmesi gerektiğini açıkça düzenlemiştir. Bu ilke, iş hukuku pratiğinde, işçilerin dışlanma veya yaş gibi sebeplerle uğradıkları gizli ayrımcılıkların gün yüzüne çıkarılmasında hayati bir rol üstlenir. Yargıtay içtihatlarında da açıkça benimsendiği üzere, işçiden kendisinin maruz kaldığı ayrımcılığın işverenin zihnindeki asıl ve gizli nedenini kesin delillerle ispat etmesi beklenemez; zira bu durum ayrımcı uygulamanın hukuki denetimden kaçırılmasına zemin hazırlayacak niteliktedir.

Sendikal Nedenle Fesih İddialarında Özel İspat Kuralları

İşverenin örgütlenme özgürlüğüne yönelik en ağır müdahalesi olan sendikal fesihler, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu kapsamında hususi bir ispat rejimine tabi tutulmuştur. Sendikal nedenle fesih iddiası ile açılacak davalarda, feshin nedenini ispat külfeti doğrudan işverenin üzerindedir. Ancak işçi, feshin işverenin ileri sürdüğü haklı veya geçerli nedene değil, aslen sendikal bir sebebe dayandığını iddia ediyorsa, bu iddiasını kanıtlamak durumundadır. İş Kanunu’ndaki ispat kolaylığı burada da devreye girer; işçi, sendikal fesih iddiasını güçlü biçimde destekleyen kronolojik olaylar ve karineler silsilesini ortaya koyduğunda, işveren bu durumu çürütmek zorundadır. Yargıtay, sendikal fesih iddialarının salt tanık beyanlarıyla kanıtlanamayacağını vurgulayarak, bu uyuşmazlıklarda mahkemelerce titizlikle araştırılması gereken çok boyutlu maddi kriterler geliştirmiştir.

Bu kapsamda, fesih işleminin gerçekten işletmesel bir gerekliliğe mi yoksa işçiyi sendikal faaliyetlerinden ötürü cezalandırma kastına mı dayandığının tespiti için Yargıtay tarafından yargılamalarda özellikle incelenmesi istenen temel unsurlar şunlardır:

• İşyerinde çalışan toplam işçi sayısı ile sendikaya üye olan işçilerin oransal dağılımı.
• İşçilerin sendikaya üyelik tarihleri ile fesih tarihleri arasındaki kronolojik yakınlık.
• İşverenin eylemleri neticesinde sendika üyeliğinden çekilen işçilerin bulunup bulunmadığı.
• Fesihlerin yapıldığı dönemde işyerinde devam eden bir yetki tespit prosedürü olup olmadığı.
• İşten çıkarılan işçilerin yerine yeni işçi istihdam edilip edilmediği ve edilenlerin sendikal aidiyetleri.
• Geçmiş dönemlerde o işyerinde bağıtlanmış toplu iş sözleşmelerinin varlığı.

Eşit Davranma Borcuna Aykırılığın Tazminat Yaptırımları

İş sözleşmesinin feshi sürecinde veya iş ilişkisi boyunca ayrımcılık yasağının ihlal edilmesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinin altıncı fıkrası uyarınca ağır ve özel bir yaptırıma bağlanmıştır. Söz konusu düzenleme uyarınca, ayrımcılık yasağına aykırı davranılması halinde işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminat talep hakkına sahiptir. Hukuk terminolojisinde ayrımcılık tazminatı olarak bilinen bu kurum, işçinin uğradığı bir zararın karşılığı olmaktan ziyade, işverenin hukuka aykırı eylemini cezalandırmayı ve gelecekteki olası ihlalleri caydırmayı hedefleyen özel nitelikli, maktu bir medeni ceza karakterindedir. Dolayısıyla, işçinin bu tazminata hak kazanabilmesi için ihlal neticesinde fiilen maddi veya manevi bir zarara uğramış olması şartı aranmaz; eşitlik ilkesine ve ayrımcılık yasağına aykırı işlemin şüpheye yer bırakmayacak şekilde mevcudiyeti, tazminat hakkının doğması için tek başına yeterli bir hukuki sebeptir.

Ayrımcılık tazminatının hesaplanmasında kıstas alınacak temel değer, işçinin eklentilerinden arındırılmış asıl ücretidir; ikramiye, prim veya paraya ilişkin sosyal yardımlar gibi giydirilmiş ücrete dâhil olan unsurlar bu hesaplamaya kural olarak katılmaz. Hakim, kanunda belirtilen dört aylık üst sınır dâhilinde, işverenin gerçekleştirdiği ayrımcı muamelenin ağırlığını, niteliğini, işçinin çalışma süresini ve tarafların kusur durumlarını dikkate alarak hakkaniyete uygun bir miktar takdir edecektir. Kanun koyucu bu tazminatın yanı sıra, işçiye ayrımcı uygulama nedeniyle mahrum kaldığı diğer haklarını da talep edebilme imkanı tanımıştır. Yani işçi, salt ayrımcılığa uğradığı için alamadığı ücret farklarını, mahrum bırakıldığı sosyal yardımları veya terfi ettirilmemesinden doğan her türlü kazanç kaybını, eda davası yoluyla ayrımcılık tazminatından bağımsız olarak ayrıca ve fazlaca talep etme hakkına yasal olarak sahiptir.

Türk Ceza Kanunu bakımından da değerlendirildiğinde, fesihte veya iş süreçlerinde ayrımcılık sadece özel hukuk yaptırımlarıyla sınırlı kalmaz. Kanunun 122. maddesi kapsamında düzenlenen nefret ve ayrımcılık suçu uyarınca; dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep farklılıklarından kaynaklanan nefret saikiyle bir kişinin işe alınmasını engelleyen veya ekonomik etkinliğini sınırlandıran kimse hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Her ne kadar ceza normu işe alım ve ekonomik faaliyeti engellemeyi vurgulasa da, ayrımcı bir nefret saikiyle işçinin haksız yere işten çıkarılması da kişinin çalışma hürriyetine doğrudan bir saldırı niteliği taşıdığından, şartların oluşması halinde failin cezai sorumluluğuna gidilmesi mümkündür. Kurumsal çerçevede ise yetkili insan hakları kurumu, tespit ettiği ayrımcılık ihlalleri neticesinde işverenlere yüksek miktarlarda idari para cezaları kesme yetkisiyle donatılmıştır.

Ayrımcılık Tazminatının Diğer Tazminatlarla Rekabeti

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı bir fesih gerçekleştirmesi halinde, işçinin aynı olay örgüsü bağlamında birden fazla tazminat türünü talep edip edemeyeceği, iş hukuku uygulamasında sıklıkla karşılaşılan karmaşık bir sorundur. Kanunun açık hükmü gereği, ayrımcılık tazminatı ile eşzamanlı olarak talep edilemeyecek tek alacak kalemi sendikal tazminat olarak düzenlenmiştir. Özel kanunda güvence altına alınan sendikal tazminat, işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında olduğundan, hem sendikal fesih hem de ayrımcılık yasağının ihlali iddialarının birleştiği durumlarda, amaca hizmet eden ve işçi lehine daha yüksek koruma sağlayan sendikal tazminata hükmedilmesi yasal bir zorunluluktur. Bunun dışında, kanunda ayrımcılık tazminatının diğer tazminat türleriyle yarışmasına veya birlikte talep edilmesine engel teşkil eden açık bir yasaklama normu bulunmamaktadır.

Uygulamada en çok tartışılan konulardan biri, iş güvencesi kapsamında olmayan bir işçinin sözleşmesinin ayrımcı nedenlerle feshedilmesi halinde, İş Kanunu’nun 17. maddesinde düzenlenen kötüniyet tazminatı ile ayrımcılık tazminatının birlikte istenip istenemeyeceğidir. Bir görüş, ayrımcı feshin aynı zamanda fesih hakkının kötüye kullanılması anlamına geldiğini, dolayısıyla aynı eylemden ötürü mükerrer cezalandırma yapılamayacağını ve işçinin yalnızca birini seçmesi gerektiğini savunur. Yargıtay’ın baskın yaklaşımı da bu iki tazminatın aynı amaca hizmet ettiği ve birlikte hükmedilemeyeceği yönündedir. Ancak işçi lehine yorum ilkesini savunan güçlü akademik görüşler, her iki tazminatın hukuki dayanaklarının, doğuş şartlarının ve korudukları hukuki değerlerin birbirinden tamamen farklı olduğunu, kötü niyetin her zaman ayrımcılık barındırmadığını ve kanunda açık bir yasak bulunmadığından her ikisinin birden hüküm altına alınabileceğini ileri sürmektedir.

İş güvencesi kapsamındaki işçiler yönünden geçerli fesih nedenlerinin yokluğu saptandığında ödenen işe başlatmama tazminatı ile ayrımcılık tazminatının ilişkisi de benzer bir tartışma konusudur. Yargıtay, feshin geçersizliğine ve işe iadeye karar verilen durumlarda, işe başlatmama tazminatının belirlenirken fesih sebebinin dikkate alındığını, bu nedenle ayrıca ayrımcılık tazminatına hükmedilmesinin mümkün olmadığını içtihat etmektedir. Son olarak belirtmek gerekir ki, ayrımcı muameleler işçinin kişilik haklarına, onuruna ve haysiyetine yönelik doğrudan bir saldırı niteliği taşıyorsa, işçi genel hükümler çerçevesinde haksız fiil veya sözleşmeye aykırılık gerekçesiyle manevi tazminat davası açma hakkına her zaman sahiptir. Özellikle psikolojik taciz ile birleşen ayrımcı fesih süreçlerinde, mahkemeler işverenin eşit davranma borcunu ağır şekilde ihlal ettiği gerekçesiyle manevi zararların giderilmesine yönelik kararlar tesis etmektedir.

İş hukuku prensipleri çerçevesinde iş sözleşmesinin feshinde eşit davranma borcuna ve ayrımcılık yasağına uyulması, sadece ahlaki bir beklenti değil, kesin ve emredici bir yasal yükümlülüktür. Modern hukuk, işverenin mutlak yönetim hakkını sınırlayarak, çalışanın onurunu, temel insan haklarını ve çalışma hürriyetini güvence altına alan güçlü mekanizmalar kurmuştur. Yargılama aşamasında ispat yükünün hafifletilerek işveren üzerine bırakılması, gizli veya dolaylı ayrımcılıkların cezasız kalmasını önleyen en etkili usul kuralı olarak öne çıkmaktadır. Hem maddi yaptırımların ağırlığı hem de insan hakları kurumlarının idari cezalandırma yetkileri göz önüne alındığında, işverenlerin fesih kararlarını alırken keyfilikten uzak, tamamen objektif, tutarlı ve şeffaf kriterlere dayanmaları kurumsal güvenlikleri açısından hayati önem taşır. İşçiler açısından ise, yasal haklarının bilincinde olarak kuvvetli delillerle mahkemeye başvurmaları, maruz kaldıkları haksızlıkların telafisi için en temel güvencedir.