Makale

Çalışma hayatında uzun yıllardır tartışma konusu olan ve yüz binlerce çalışanı yakından ilgilendiren alt işveren (taşeron) işçiliği meselesi, 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile yepyeni bir hukuki zemine taşınmıştır. Bu düzenleme ile birlikte, kamu kurum ve kuruluşları ile mahalli idarelerde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı sözleşmeleri kapsamında istihdam edilen işçiler, sürekli işçi kadrolarına veya belediye şirketlerinde işçi statüsüne geçirilmiştir. Ancak bu geçiş süreci, işçilerin mali ve sosyal hakları bağlamında birçok hukuki uyuşmazlığı da beraberinde getirmiştir. Özellikle işçilerin önceki çalışma dönemlerinden kaynaklanan alacakları, ücret zamlarının hesaplanma usulü, geçiş sırasında imzalatılan sulh ve feragatnamelerin geçerliliği gibi konular yargı kararlarıyla şekillenmeye devam etmektedir. Bir iş hukuku uzmanı gözüyle incelendiğinde, bu hukuki işlemin basit bir kadro tahsisinden ziyade, iş sözleşmesinin devri niteliği taşıdığı ve işçilerin geçmişten gelen yasal kazanımlarının mutlak surette korunması gerektiği açıktır. Aşağıda, 696 sayılı kararname sonrası işçi hakları güncel yargı kararları ışığında kapsamlı bir şekilde ele alınmaktadır.

Geçiş Sürecinin Hukuki Niteliği

İş ilişkilerinde işveren tarafının değişmesi, temel olarak işyeri devri veya iş sözleşmesinin devri kurumuyla açıklanmaktadır. 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile alt işveren işçilerinin kamu kurumlarına veya belediye şirketlerine geçişinin hukuki niteliği konusunda kanunda açık bir tanım bulunmamaktadır. Ancak geçiş hükümlerinden yararlanan işçilerin çalışma yerleri ve fiili koşulları kural olarak değişmezken yalnızca hukuki olarak işveren tarafı değişmektedir. Ayrıca geçiş yapacak işçilerin ilgili idarelere yazılı olarak başvuru yapmalarının zorunlu tutulması, bir nevi devir işlemi için aranan işçi onayı niteliği taşımaktadır. Bu nedenle doktrindeki ağırlıklı görüşe ve tarafımızca da benimsenen güncel hukuki yaklaşıma göre, bu geçiş işlemi işyeri devrinden ziyade iş sözleşmesinin devri niteliğindedir. İş sözleşmesinin devredilmesi durumunda, mevcut sözleşme tüm hak ve borçlarıyla birlikte kesintisiz olarak devralan yeni işverene geçmektedir.

Bu hukuki nitelemenin en önemli pratik sonucu, işçilerin temel çalışma koşullarında aleyhe bir değişiklik yapılamamasıdır. Geçiş işlemiyle birlikte alt işveren ile idare arasındaki personel teminine yönelik hizmet alım sözleşmeleri kanunen feshedilmiş sayılsa da, işçilerin bireysel iş sözleşmeleri sona ermemektedir. İşçiler, geçiş yaptıkları yeni işveren nezdinde, eski sözleşmelerindeki temel çalışma koşullarıyla çalışmaya devam etme hakkına yasal olarak sahiptir. Geçiş tarihinden önceki çalışma süreleri, yıllık ücretli izin hakları ve ihbar süreleri gibi unsurların hesaplanmasında, işçinin alt işveren yanında işe başladığı ilk tarih esas alınmak zorundadır. Yeni işveren olan kamu kurumu veya belediye şirketi, devraldığı bu sözleşmenin geçmişten gelen kanuni yükümlülüklerinden de yasal düzenlemeler çerçevesinde doğrudan sorumludur.

Sürekli İşçi Statüsüne Geçişte Aranan Temel Şartlar

Alt işveren işçilerinin 696 sayılı kararname kapsamında sürekli işçi veya belediye şirketi işçisi statüsüne geçebilmeleri için yasa koyucu tarafından belirli şartların sağlanması öngörülmüştür. Bu şartların bir kısmı 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'ndan referansla getirilmişken, bir kısmı doğrudan ilgili kararnamenin kendi özel düzenlemelerinden kaynaklanmaktadır. Süreçte işçilerden aranan temel yasal koşullar şunlardır:

• 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinde belirtilen genel şartları (Türk vatandaşı olmak, belirli suçlardan mahkûm olmamak vb.) taşımak.
• 4 Aralık 2017 tarihi itibarıyla ilgili kamu kurumunda alt işveren işçisi olarak fiilen çalışıyor olmak.
• Sosyal Güvenlik Kurumundan herhangi bir emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak.
• İdarelere karşı açılmış olan dava ve icra takiplerinden yazılı olarak feragat etmek.
• Geçmiş döneme ilişkin hiçbir hak talebinde bulunulmayacağına dair sulh sözleşmesi imzalamak.
• İlgili kurum tarafından yapılacak yazılı, sözlü veya uygulamalı sınavda başarılı olmak.

İşçilerin geçiş hakkından yararlanabilmesi için aranan bu yasal şartların birçoğu, çalışma hürriyeti ve eşitlik ilkesi bağlamında doktrinde oldukça haklı ve yoğun eleştirilere maruz kalmıştır. Örneğin, olağan koşullarda çalışan memurlar veya normal işçiler emekliliğe hak kazandıklarında çalışmaya devam edebilirken, 696 sayılı KHK ile geçiş yapan işçilerin emekliliğe hak kazandıkları anda iş sözleşmelerinin zorunlu olarak feshedilmesi ciddi bir eşitsizlik yaratmıştır. Aynı şekilde, işçilerden başlangıçta talep edilen güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması şartı, temel hak ve özgürlükleri ölçüsüz sınırlandırdığı için Anayasa Mahkemesi tarafından daha sonra iptal edilerek hukuki bir güvence sağlanmıştır. İdarelerin personel ihtiyaç durumu gözetilmeksizin yalnızca belirli bir tarihte eylemli olarak çalışıyor olma şartının aranması da yargıya taşınmış, ancak yüksek mahkeme bu durumu farklı hukuki statü gerekçesiyle o dönemde anayasaya aykırı bulmamıştır.

Feragat ve Sulh Sözleşmesi Şartının İptali

Geçiş sürecinin en çok tartışılan ve işçi haklarını en derinden sarsan aşaması, işçilerden zorunlu olarak alınan feragat ve sulh sözleşmesi olmuştur. 696 sayılı kararname, işçilerin kadrolara geçebilmeleri için idarelere karşı açtıkları mevcut davalardan feragat etmelerini ve geçmiş çalışma dönemlerine ait haklarından peşinen vazgeçtiklerini gösteren belgeleri imzalamalarını emretmiştir. İşsiz kalma korkusu ve kadroya geçiş umuduyla bu evrakları mecburen imzalamak zorunda bırakılan binlerce işçi; fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ücreti gibi geçmişten gelen yüklü miktardaki işçilik alacakları taleplerinden mahrum bırakılma tehlikesiyle yüzleşmiştir. Bu zorlayıcı durum, hukukun en evrensel prensiplerinden olan doğmamış haktan feragat edilemeyeceği kuralını açıkça zedelemiş ve yargı yollarının tıkanmasına sebebiyet vermiştir.

Bu eşitsiz ve ağır hak ihlali yaratan yasal kurallar karşısında açılan iptal davaları sonucunda, Anayasa Mahkemesi 27 Aralık 2023 tarihinde oldukça kritik ve emsal teşkil eden tarihi bir karara imza atmıştır. Yüksek Mahkeme, işçilerden geçişin mutlak şartı olarak feragat ve sulh sözleşmesi alınmasını öngören yasa hükümlerini, Anayasa'da güvence altına alınan adil yargılanma hakkı ile mülkiyet hakkını ölçüsüz ve orantısız biçimde sınırlandırdığı gerekçesiyle tümden iptal etmiştir. Anayasa Mahkemesi kararının gerekçesinde, idarelerin salt mali ve ekonomik avantaj sağlaması amacıyla işçilerin temel hak arama hürriyetinden vazgeçmeye zorlanmasının, demokratik hukuk devleti ilkesiyle asla bağdaşmadığı net bir dille vurgulanmıştır.

İptal kararının yargılaması süren derdest (devam eden) davalara etkisi de güncel Yargıtay içtihatlarıyla kesin bir şekilde netleşmiştir. Yargıtay ilgili hukuk daireleri, kesin hüküm halini almamış tüm uyuşmazlıklarda Anayasa Mahkemesinin iptal kararının derhal ve geriye dönük olarak uygulanması gerektiğine hükmetmiştir. Bunun yasal sonucu olarak, yerel mahkemeler artık işçilerin idare baskısıyla imzaladığı matbu sulh ve feragat sözleşmelerine dayanarak işçilik alacağı davalarını reddedemeyecektir. Geçişten önce alt işveren nezdinde geçen tüm yasal çalışma süreleri, yeni dönem çalışmalarıyla kesintisiz olarak birleştirilerek, doğan hesaplamalarda eksiksiz olarak dikkate alınmak zorundadır. Bu karar, geçmiş hakları gasp edilen işçiler için adeta bir hukuki kurtuluş olmuştur.

Geçiş Sonrası Ücret ve Zam Hakları

Kararname ile geçişi sağlanan işçilerin ücretleri, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve 30 Haziran 2020 tarihinde süresi dolan toplu iş sözleşmesi hükümleriyle katı bir biçimde sınırlandırılmıştır. Bu bağlayıcı sözleşme kapsamında işçilere her altı aylık dönemde yalnızca yüzde dört oranında sabit bir zam yapılması yasal olarak emredilmiştir. Yargıtay içtihatlarına göre, burada işçinin geçiş anındaki kök ücretinin doğru tespiti hayati önem taşımaktadır. Eğer işçinin geçiş öncesi sözleşmesinde ücreti "asgari ücretin belirli bir yüzde fazlası" olarak açıkça tanımlanmış ve bu fazla ödemenin sözleşme süresince her ay düzenli uygulanacağına dair bir kural bulunmuyorsa, sadece ilk geçiş anındaki temel ücret bu orana göre belirlenmekte ve sonrasındaki altı aylık zamlar bu maktu tutar üzerinden yüzde dört oranında uygulanmaktadır.

Ancak somut hukuki duruma göre, işçinin sözleşmesinde asgari ücretin belirli bir orandaki fazlasının her ay düzenli ödeneceğine dair açık ve emredici bir düzenleme mevcutsa, yasal hesaplama usulü tamamen değişmektedir. Bu ihtimalde, işçinin ücreti her asgari ücret artış döneminde yeni asgari ücretin ilgili oran fazlasına yükseltilmeli ve bahsi geçen yüzde dörtlük zam yasal olarak bu yeni yüksek tutar üzerinden hesaplanmalıdır. Birçok idare ve belediye şirketi, sözleşmelerdeki bu kritik bağlayıcı detayları göz ardı ederek işçilere sistematik olarak eksik ücret ödemesi yapmıştır. Günümüzde mahkemeleri meşgul eden geriye dönük fark ücret davalarının temelini, iş sözleşmesindeki bu ücret belirleme kuralının ihlali oluşturmaktadır.

Esaslı Değişiklik ve Ücretin Korunması

Türk İş Hukuku mevzuatına göre, çalışma koşullarında esaslı değişiklik ancak işçinin açık ve yazılı onayı alınarak yapılabilmektedir. Geçiş sürecinde işveren tarafının yalnızca kanun hükmünde kararnameye dayanarak işçilerin kazanılmış temel ücretlerinde veya sözleşmesel yan haklarında tek taraflı kesintiye gitmesi, doğrudan esaslı değişiklik niteliği taşımaktadır. Kaldı ki, İş Kanunu'nun 62. maddesi gayet açık bir biçimde, yasal bir yükümlülüğün veya kanun hükümlerinin uygulanması gerekçe gösterilerek işçi ücretlerinden hiçbir şekilde eksiltme ve indirim yapılamayacağını amirdir. Bu nedenle, işçinin yazılı muvafakati bilfiil alınmaksızın uygulanan oransal ücret düşüşleri veya geçmişten gelen kazanılmış sosyal hakların tırpanlanması tümüyle hukuka aykırıdır. Bu tür hukuka aykırı değişiklikleri kabul etmeyen işçilerin, aradaki maddi kayıpları dava yoluyla talep etme hakkı her zaman için mevcuttur.

İlave Tediye (Kanuni İkramiye) Hakkı

Kamuda istihdam edilen işçilerin en önemli mali haklarından biri şüphesiz ilave tediye ödemeleridir. Bu hak, 6772 sayılı Devlet ve Ona Bağlı Müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması Hakkında Kanun ile güvence altına alınmıştır. Bu kanun uyarınca; genel bütçeli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri ile belediyeler ve doğrudan belediyelere bağlı teşekküllerde çalışan işçilere, her yıl Cumhurbaşkanı kararıyla belirlenen tarihlerde kanuni ikramiye ödenmesi zorunludur. 696 sayılı kararname ile doğrudan devlet kurumlarının sürekli işçi kadrolarına geçirilen eski alt işveren işçileri, bu yasal kapsama dâhil oldukları için geçiş tarihinden itibaren tereddütsüz biçimde ilave tediye hakkına doğrudan kavuşmuş ve bu haktan yararlandırılmışlardır.

Ne var ki, belediyelerde alt işveren işçisi olarak uzun yıllar çalışırken aynı kararname ile belediye şirketlerine işçi statüsünde geçirilen yüz binlerce çalışan için aynı hukuki sonuç maalesef doğmamıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili dairelerin istikrar kazanmış yerleşik içtihatlarına göre; belediye şirketleri, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulup faaliyet gösteren bağımsız özel hukuk tüzel kişileridir. Bu şirketlerin sermayesinin tamamının belediyeye ait olması veya yöneticilerinin belediye tarafından atanması, şirketlerin kanunda belirtilen "belediyeye bağlı teşekkül" statüsüne girmesi için yasal olarak yeterli görülmemektedir. Dolayısıyla mevcut yargı kararları doğrultusunda, belediye şirketi işçileri özel hukuk tüzel kişisi bünyesinde sayıldıklarından ilave tediye alacağına ne yazık ki hak kazanamamaktadırlar.

Kıdem Tazminatı ve Yıllık İzin Haklarının Sürekliliği

Sürekli işçi kadrolarına veya belediye şirketlerine geçişi sağlanan işçilerin en temel hak arayışlarından bir diğeri de, yıllarca farklı taşeron firmalar nezdinde biriktirdikleri kıdem sürelerinin hukuki akıbeti olmuştur. Yasalar çerçevesinde bu geçiş işleminin bir iş sözleşmesi devri olarak kabul görmesi, işçilerin birikmiş geçmiş kıdemlerinin yasal güvence altına alınmasını zorunlu kılmıştır. İş Kanunu ve ilgili alt mevzuatın açık hükümleri uyarınca, geçişi yapılan işçilerin kıdem tazminatı hesaplamalarında, kamu kurumuna veya idareye ait işyerlerinde alt işveren işçisi sıfatıyla eylemli olarak işe başladıkları ilk tarih her zaman esas alınmaktadır. Bir başka deyişle, devralan konumundaki idare, işçinin geçmiş taşeron firmalarda kesintisiz olarak geçen tüm çalışma süresinden ve doğacak tazminatından doğrudan yasal sorumludur.

Aynı hukuki süreklilik ilkesi, yıllık ücretli izin hakları bakımından da titizlikle uygulanmaktadır. İşçinin alt işverenler nezdinde aralıksız olarak geçirdiği geçmiş çalışma süreleri, yıllık izne hak kazanma süresinin hesabında aynen dikkate alınmak durumundadır. Geçiş işlemi sırasında veya öncesinde işçinin alt işverenden ilgili izin ücretlerini nakden tahsil etmemiş olması şartıyla, kullandırılmayan tüm bakiye izin hakları devralan yeni işveren nezdinde aynen korunur. Gelecekte herhangi bir nedenle iş sözleşmesi feshedildiğinde, kullandırılmayan bakiye izinlere ait ücretler, işçinin fesihteki son güncel brüt ücreti üzerinden titizlikle hesaplanarak işçiye defaten ödenmek mecburiyetindedir.

Sonuç itibarıyla, 696 sayılı kararname ile Türkiye'nin çalışma hayatında yaratılan bu büyük istihdam rejimi değişikliği, taşeron işçilerine kamuda doğrudan çalışma imkânı sunmuş olsa da, beraberinde oldukça meşakkatli ve karmaşık hukuki ihtilaflar getirmiştir. Özellikle Anayasa Mahkemesinin yakın tarihli iptal kararlarıyla birlikte zorunlu feragat ve sulh sözleşmelerinin tümden hükümsüz kılınması, hak kaybına uğrayan on binlerce işçiye geçmişe dönük alacakları için çok güçlü bir hak arama kapısı aralamıştır. Hatalı ücret hesaplamaları ve çalışma koşullarında tek taraflı uygulanan esaslı değişiklikler, bu maddi kayıpları telafi etmek adına titiz bir hukuki dava sürecini zorunlu kılmaktadır. Öte yandan, belediye şirketlerine geçen işçilerin yasal ikramiye haklarından mahrum bırakılmaları, hukuki ve sosyal eşitlik bağlamında doktrinde ve yargıda tartışılmaya devam eden derin bir yara olarak durmaktadır. Tüm bu hak ihlallerine karşı işçilerin, yasal zaman aşımı sürelerini kesinlikle kaçırmadan alanında uzman bir iş hukuku avukatından destek alarak yargı yoluna başvurmaları, telafisi güç zararların önüne geçilmesi ve adaletin tesisi adına büyük bir zarurettir.