Makale

Günümüzde iş hukukunun en temel ve tartışmalı meseleleri, çalışma yaşamına geri dönülemez ve çok katmanlı bir biçimde entegre olmuş olan Endüstri 4.0 uygulamaları kapsamındaki yapay zeka teknolojileri nedeniyle şekillenmektedir. Bu inovatif sistemlerin iş ilişkisinin henüz başlangıç evresinde, bilhassa da yetenek yönetimi ve işe alım süreçlerinde yoğun bir şekilde kullanılma biçimleri, ortaya çıkan olası hukuka aykırılıklar karşısında işverenin hukuki ve cezai sorumluluğunun tespitinde dikkate değer zorluklar yaratmaktadır. İnsan kaynakları departmanları; işe alım maliyetlerini düşürmek, zaman alıcı prosedürleri hızlandırmak, başvuru yoğunluğunu verimli şekilde filtrelemek ve insan unsurundan kaynaklanan hataları minimize etmek amacıyla algoritmik karar alma sistemlerine giderek daha çok yönelmektedir. Ancak iş sözleşmesinin kurulması aşamasında, işverenin Anayasa ile güvence altına alınmış olan sözleşme özgürlüğü çerçevesindeki serbestisi ile aday işçilerin ayrımcılığa uğramama ve eşitlik hakkı arasında son derece hassas, hukuki bir denge bulunmaktadır. Söz konusu teknolojik araçların kontrolsüz kullanımı, bu kritik dengenin aday işçi aleyhine sistemik biçimde bozulmasına zemin hazırlama tehlikesi taşımakta, temel hak ve özgürlükleri doğrudan tehdit eden sonuçlar doğurabilmektedir.

İşe Alım İlanları ve Aday İşçinin Bilgilendirilmesi

İşe alım sürecinin ilk ve en kritik aşaması, işverenin aradığı niteliklere sahip aday işçilerin bulunması amacıyla ilgili açık pozisyon için ilana çıkılması ve başvurucuların süreç hakkında bilgilendirilmesidir. Hukuki niteliği itibarıyla "icaba davet" olarak kabul edilen bu ilanlar, artık geleneksel yöntemlerden ziyade önceden belirlenmiş spesifik profildeki kişilerin karşısına çıkarılmak üzere dijital ve akıllı platformlarda yayınlanmaktadır. Yapay zekaya dayalı bu gelişmiş platformlar, aday işçinin arama motoru geçmişi, mesleki eğilimleri ve dijital başvuru verileri ile işverenin ilana çıktığı pozisyon arasında saniyeler içinde oldukça hızlı bir algoritmik eşleştirme yapmaktadır. İnsan kaynakları uzmanlarının spesifik bir hedef kitleyi belirleyerek ilanları ilgili gruplara yöneltmesi süreci çok daha verimli kılsa da, bu durum işveren ile potansiyel adaylar arasında kurulan dijital bağın şeffaflıktan uzak bir zeminde ilerlemesine sebep olmaktadır. Çeşitli profesyonel kariyer ve sosyal ağ platformları, bu tür akıllı eşleştirme algoritmalarını yoğun bir biçimde kullanarak adayları otomatik olarak puanlamakta ve filtrelenmiş verileri işverene sunmaktadır.

İşe alım ilanlarının hedeflenmesinin yanı sıra, aday işçilerin aktif başvuru sürecine dahil olmaları ve ön bilgilendirmelerinin yapılması aşamasında doğal dil işleme teknolojisi kullanan akıllı chatbotlar da sıklıkla devreye girmektedir. Aday işçinin, işveren tarafından belirlenen çalışma şartlarına veya detaylı başvuru kriterlerine ilişkin sormak istediği soruları anında yanıtlayabilen bu yapay zeka destekli sanal asistanlar, sürecin en başından itibaren adaylarla kurulan iletişimi devralmaktadır. Aday işçi, henüz resmi iş başvurusunu tamamlamadan bu sohbet arayüzleri üzerinden şirket ile etkileşime girerek kendi profesyonel profiline uygun ve eksiksiz bir başvuru dosyası oluşturabilme şansını elde eder. Bu entegre sistemler, insan kaynakları uzmanlarının e-posta yanıtlamak veya telefonla ön görüşme yapmak gibi ciddi zaman alan rutin görevlerini pratik bir biçimde otomatize ederken, işverene hem zaman hem de işgücü maliyetleri açısından ölçülebilir ve büyük bir ekonomik fayda sağlamaktadır.

Özgeçmiş Taramaları ve Sosyal Medya Analizleri

Sürecin takip eden diğer bir aşaması, yayınlanan ilana başvuran adayların sundukları özgeçmişlerin ve diğer profesyonel belgelerin işveren tarafından detaylı bir analize ve incelemeye tabi tutulmasıdır. Çevrimiçi ortamlar üzerinden gerçekleştirilen başvuruların astronomik sayılara ulaşması ve bu denli yoğun verinin tutarlı, objektif ve hızlı bir şekilde insan eliyle incelenmesinin imkânsız hale gelmesi, şirketleri yapay zeka destekli özgeçmiş tarama yazılımlarına yöneltmektedir. Makine öğrenimi tabanlı gelişmiş sistemler; anahtar sözcük eşleştirme, semantik bağlam kurgulama ve doğal dil işleme gibi ileri teknolojik algoritmalar vasıtasıyla binlerce özgeçmiş dosyasını dakikalar içerisinde derinlemesine tarayabilmektedir. Bu yazılımlar, işverenin önceden sisteme tanımlamış olduğu spesifik kriterlere göre özgeçmişleri adeta bir filtreleme süzgecinden geçirerek her adayın pozisyona uygunluk derecesini yüzde cinsinden puanlar ve mülakata çağrılacak en ideal adayların "kısa listesini" (shortlist) insan müdahalesi olmadan otomatik olarak sıralar.

Geleneksel özgeçmiş belgeleri kadar, hatta kimi zaman daha da fazla önem taşıyan bir diğer dijital unsur ise aday işçilerin internetteki dijital ayak izlerini barındıran kişisel sosyal medya profilleridir. İşçilerin erişim kısıtlaması koymadığı, herkese açık şekilde yayınladıkları sosyal ağ hesapları; onların karakter yapıları, kişisel alışkanlıkları, politik yaklaşımları ve profesyonel eğilimleri hakkında işverene oldukça detaylı veriler sunma potansiyeline sahiptir. Yapay zeka destekli analiz algoritmaları, aday işçilerin çevrimiçi meslektaş ağlarını, yaptıkları paylaşımları, beğendikleri içerikleri, izledikleri videoları ve üye oldukları dijital toplulukları eş zamanlı olarak tarayarak kapsamlı bir kişilik analizi gerçekleştirir. Bu sayede işveren, yalnızca adayın kağıt üzerindeki mesleki yeterliliği hakkında değil, aynı zamanda kurumun iç dinamiklerine ve çalışma kültürüne uyum sağlayıp sağlayamayacağına dair çok daha güçlü, veriye dayalı öngörüler elde etmeyi hedefler.

Ancak bu tür yoğun veri madenciliği ve derinlemesine dijital analiz yöntemlerinin işçinin anayasal hakları bağlamında barındırdığı en tehlikeli durum, ilgili algoritmaların ayrımcılık temeli oluşturabilecek unsurları hesaba katarak belirli profildeki aday işçileri en başından haksız yere sürecin dışına itmesidir. İlgili yazılımların son derece şeffaflıktan uzak ve kapalı devre karar alma süreçleri neticesinde, yetenekli olmalarına karşın belli dezavantajlı gruplara mensup adayların mülakat listesine dahi alınmaması sıkça karşılaşılan bir ihlaldir. Özellikle algoritmanın sadece şirket geçmişinde daha önce işe alınan ve belirli bir demografik çoğunluğu temsil eden grubun özelliklerini "başarılı aday" şablonu olarak benimsemesi durumunda, bu kalıbın dışında kalan ve farklı sosyal, kültürel veya cinsiyet kimliklerine mensup olan adaylar, sistem tarafından görünmez bir filtreye takılarak otomatik elenme tehlikesiyle karşı karşıya bırakılmaktadır.

Görüşme ve Test Analizlerinin İş Hukuku Boyutu

İşe alım sürecinin adayın kaderini belirleyen bir diğer evresi, özgeçmiş taramasından başarıyla geçen aday işçilerle yapılacak olan yüz yüze veya dijital tabanlı görüntülü görüşmeler ile onlara uygulanan çeşitli yetenek ve kişilik testleridir. İnsan kaynakları yönetimi açısından hem en çok zaman alan hem de maliyetli olan, ayrıca insan psikolojisinden kaynaklı subjektif bir yanlılığa düşme riski barındıran bu adımda yapay zeka kullanımı, süreci ciddi manada hızlandırmakta ve görünüşte objektif bir değerlendirme zemini yaratmaktadır. Aday işçinin dijital ortamda gerçekleştirilen mülakatlarında alınan yüksek çözünürlüklü görsel ve işitsel kayıtları; adayın o an sergilediği jestler, mimikler, göz hareketleri, ses tonu, vurguları, beden dili ve hatta kullandığı kelime tercihleri gibi en ince detaylarına kadar yapay zeka sistemleri tarafından anlık olarak işlenmekte ve psikometrik olarak analiz edilmektedir.

Salt video ve ses tabanlı yapay zeka analizlerinin haricinde, aday işçilerin bilişsel pratikliklerini, duygusal zeka seviyelerini, kriz anındaki ve stres altındaki karar alma reflekslerini ölçmek amacıyla özel olarak kodlanmış oyunlaştırma (gamification) tabanlı yetenek testleri de iş dünyasında sıklıkla kullanılmaya başlanmıştır. Aday işçilere mülakat aşamasında oynatılan ve elde edilen sonuçları özel arka plan algoritmaları tarafından derhal değerlendirilen bu sanal senaryo oyunları, adayın gelecekteki olası ofis ortamında veya saha koşullarında sergileyeceği davranış kalıplarını öngörebilmek adına dijital bir laboratuvar simülasyonu işlevi görmektedir. Ne var ki, adaylara uygulanan söz konusu zeka oyunları ve mülakat simülasyonları; genellikle nörotipik, fiziksel veya zihinsel hiçbir engeli bulunmayan ve belirli bir yaş grubundaki bireylerin motor refleksleri ile tepki süreleri referans alınarak dizayn edildiğinde, farklı fiziksel yahut nörolojik özelliklere sahip engelli ve dezavantajlı aday işçiler bu testlerde çok daha baştan aşılmaz bir zorlukla mücadele etmek zorunda kalırlar.

Algoritmik Ayrımcılık ve Doğrudan - Dolaylı Ayrımcılık Çeşitleri

İşe alım süreçlerinde devasa boyutta verileri işleyen yapay zeka araçlarının kontrolsüz kullanımı, makine öğrenmesi ve derin öğrenme mekanizmalarının kendi içsel işleyiş doğası gereği çeşitli ayrımcılık türlerine güçlü bir zemin hazırlamaktadır. Modern iş hukuku terminolojisine algoritmik ayrımcılık olarak giriş yapan bu kavram, algoritmaların belli bir kişiye, azınlığa veya korunması gereken sosyal bir gruba yönelik hiçbir objektif, rasyonel ve haklı nedene dayanmayan, bütünüyle haksız dışlayıcı tutumlarını ifade etmektedir. Zeka modellerinin, toplumda yüzyıllardır halihazırda var olan köklü eşitsizlikleri ve basmakalıp önyargıları kendi tahmin süreçlerine entegre edip normalleştirmesi, söz konusu ayrımcılığın dijitalleşerek daha maskelenmiş ve sistemik bir formatta devam etmesine neden olmaktadır. Literatürde ve uygulamada yapay zeka kaynaklı bu algoritmik ayrımcılık eylemleri temel olarak şu sebeplerden dolayı ortaya çıkabilmektedir:

• Yazılımcı tarafından makinenin eğitimine sunulan başlangıç veri setlerindeki tarihi ve toplumsal önyargılar,
• Yazılımcının veya mühendisin algoritmaları kodlarken bilinçli veya bilinçsizce kurguladığı hatalı formüller,
• İşverenin makine öğrenimine tahsis ettiği, kendi kurumuna ait geçmiş personel dosyalarındaki yapısal ve dışlayıcı sorunlar,
• İşverenin algoritmaları işe alımda uygularken yalnızca maliyeti en aza indirmek ve sözde maksimum verimi sağlamak amacıyla kapalı şekilde hedeflediği ayrımcı politikalar.

Saydığımız bu çarpık kodlamalar ve arızalı veriler neticesinde ortaya çıkan durumlar, işe alım evresindeki adaya yönelik genellikle ya dolaylı ayrımcılık ya da nadiren doğrudan ayrımcılık şeklinde tezahür ederek ağır insan hakları ihlallerine yol açar. Doğrudan ayrımcılık konseptinde algoritma açıkça cinsiyet, ırk, yaş veya medeni hal gibi anayasayla korunması emredilen bir temeli doğrudan filtreleme ölçütü olarak kullanır ve adayı eleyerek reddeder. Dolaylı ayrımcılıkta ise sistem çok daha sinsi işler; görünüşte tamamen tarafsız ve herkes için eşit uygulanan bazı nötr değişkenleri (örneğin adayın oturduğu semtin posta kodunu, kayıtlı olduğu kulüpleri veya hobilerini) birleştirerek, aslında arka planda belirli bir etnik gruba ya da cinsiyete mensup bireyleri orantısız bir biçimde dezavantajlı konuma sürükler. Yapay zekanın "kara kutu" (black box) yapısının yarattığı şeffaflıktan uzak işleyiş yüzünden, bu sofistike ayrımcılığın bireysel düzeyde tespit edilip mahkeme önünde kanıtlanması olağanüstü derecede meşakkatlidir. Bu noktada, yargılama pratiklerinde sadece bireysel bir mağduriyetten öte, söz konusu algoritmanın uzun vadede yarattığı sistematik ayrımcılık örüntülerini dikkate alan bütüncül ve önleyici bir inceleme yönteminin benimsenmesi kaçınılmaz bir hukuki gerekliliktir.

İşverenin Eşit Davranma Borcu ve Sözleşme Öncesi Sorumluluk

İşverenin, hukuki olarak bir iş sözleşmesi bağı kurulmadan hemen önce aday işçilere karşı olan hukuki yaklaşımını incelediğimizde, dar ve teknik anlamda mutlak bir eşit davranma borcu yükümlülüğü altında bulunmadığı görülmektedir. Bu kuralın temelinde yatan en mühim rasyonel gerçek, Anayasa'nın 48. maddesi ile tüm vatandaşlara güvence altına alınmış olan teşebbüs hürriyeti ve sözleşme yapma serbestisidir; zira işveren, işyerinin tüm mali ve idari risklerini üzerine alan taraf olarak, kurduğu düzene en uygun, uyumlu ve mesleki açıdan yetkin gördüğü adayı serbest iradesiyle seçme hakkına sahiptir. Klasik iş hukuku öğretisinde dar anlamdaki eşit davranma borcunun doğabilmesi için iş ilişkisinin halihazırda var olması, aynı işyerinde aynı zaman dilimi içerisinde çalışma ve ortak özellikler taşıma gibi son derece katı, kolektif şartların bir arada bulunması gerektiğinden, sözleşme ilişkisi henüz resmiyet kazanmamış olan aday işçiler bu özel koruma alanının dışında tutulmaktadırlar.

Ancak, bu hukuki tespit eşit davranma borcunun ruhunun sözleşme öncesi sürece hiçbir şekilde etki etmediği şeklinde anlaşılmamalıdır; böyle bir varsayım, hukukun en temel dürüstlük prensiplerine aykırı çok büyük bir yanılgı olur. Türk Borçlar Kanunu çerçevesinde dürüstlük kuralına ve taraflar arası güven ilkesine dayanan, literatürde culpa in contrahendo olarak formüle edilen sözleşme görüşmelerinden doğan özen ve sadakat sorumluluğu gereği, işverenin aday işçiye karşı riayet etmesi zorunlu bir ayrımcılık yasağı her halükarda mevcuttur. İşveren; iş görüşmeleri evresinde adayların cinsiyetini, ırkını, siyasi inancını, dinini, fiziksel veya zihinsel engellilik durumunu yahut cinsel kimliğini dikkate alarak dışlayıcı, ötekileştirici, keyfi ve haksız bir muamelede bulunamaz. Yapay zeka sistemlerinin perde arkasındaki işleyişi vasıtasıyla dahi olsa gerçekleştirilen, algoritmik temelli her türlü doğrudan veya dolaylı ayrımcı işe almama kararı, işverenin kanundan doğan bu sözleşme öncesi iyi niyet, aydınlatma ve kişiliği koruma yükümlülüklerini açık, tartışmasız ve ağır bir biçimde ihlal etmesi anlamına gelmektedir.

Ayrımcılığa Uğrayan Aday İşçinin Hukuki Yaptırım İmkanları

İşe alım sürecinde kapalı devre yapay zeka araçları aracılığıyla algoritmik bir ayrımcılığa uğradığını tespit eden aday işçinin, bu hak ihlali karşısında sessiz kalmayarak işverene karşı harekete geçebileceği çeşitli ve güçlü hukuki yaptırım ile tazminat imkanları hukuk sistemimizde mevcuttur. İlk etapta, sözleşme öncesi görüşmelerde güven ilişkisinin, dürüstlük kuralının ve temel anayasal eşitlik ilkesinin ihlali neticesinde ortaya çıkan culpa in contrahendo sorumluluğu bağlamında aday işçi, şahsına yönelik bu haksız muamele nedeniyle uğradığı her türlü somut maddi zararların yanı sıra maruz kaldığı ağır elem ve üzüntüden kaynaklanan manevi zararlarının tazminini de genel mahkemeler nezdinde işverenden talep etme hakkına sahiptir. Bununla da sınırlı kalmayarak, yasalarla güvenceye alınmış ayrımcılık yasağının kategorik olarak ihlal edilmesi, Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu nezdinde ciddi idari para cezalarının yaptırıma bağlanmasını gerektirdiği gibi; Türk Ceza Kanunu'nun ilgili hükmü uyarınca nefret ve ayrımcılık suçunun maddi ve manevi unsurları vücut bulduğunda, şirket tüzel kişiliğinin temsilcisi olan işveren veya ilgili işe alım vekilleri hakkında çok daha ağır hürriyeti bağlayıcı cezai yaptırımların tatbik edilmesi ihtimalini de somut bir gerçeklik olarak gündeme getirmektedir.

İş hukuku doktrininde ve Yargıtay kararlarında son dönemde en yoğun tartışmalara konu olan ve henüz tam bir fikir birliğine varılamayan en önemli teorik husus ise; İş Kanunu'nun 5. maddesinde açıkça düzenlenen, miktarı işçinin dört aya kadarlık ücreti tutarına kadar varabilen güçlü ve caydırıcı nitelikteki ayrımcılık tazminatı talebinin, henüz sözleşme kurulmadan önceki işe alım aşamasında uygulama alanı bulup bulamayacağı meselesidir. Mevzuat metninin yalnızca geleneksel ve katı lafzi yorumuna sadık kalan öğretideki baskın ve eski muhafazakar görüş, ilgili kanun maddesinde geçen ifadelerin sadece resmi olarak kurulmuş mevcut bir iş ilişkisine ve sözleşmenin feshine odaklandığını öne sürerek, işe kabul edilmeyen mağdur aday işçilerin bu spesifik ve güvenceli tazminatı yasal olarak talep edemeyeceklerini inatla savunmaktadır. Bu dar yorumlayıcı görüşe göre iş sözleşmesi taraflar arasında henüz kurulmadığı için, aday işçinin eşitlik iddialarını İş Kanunu yerine sadece Borçlar Kanunu'nun genel haksız fiil veya sözleşme öncesi sorumluluk hükümlerine dayandırması gerektiği kabul edilmekte, iş hukukunun işçiyi merkeze alan özel koruma kalkanı teknolojik gelişmeler karşısında işlevsiz bırakılmaktadır.

Ancak, salt lafzi yorumun sınırlarını aşan modern iş hukuku dinamikleri ve insan hakları temelli evrensel çağdaş yorum metotları (özellikle kanunun ruhuna inen amaca uygun yorum, sisteme uygun yorum ve zayıfı korumaya odaklı işçi lehine yorum ilkeleri) birlikte ve uyum içerisinde değerlendirildiğinde, günümüz teknolojisinin yarattığı riskleri de bertaraf edecek çok daha isabetli, adil ve bütüncül bir hukuki sonuca ulaşılmaktadır. İlgili İş Kanunu maddesinin meclisteki kaleme alınış gerekçesi, Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerin eşitlik prensipleri ve ILO normları incelendiğinde; kanun koyucunun asıl niyetinin ve temel felsefesinin ayrımcılık gibi ağır bir insan hakkı ihlalini sadece iş akdi devam ederken değil, çalışma hayatının en başından, yani işe alım evresinden itibaren kökünden silmek olduğu tartışmasız derecede açıktır. Dolayısıyla, işverenin kullandığı şeffaf olmayan yapay zeka algoritmaları nedeniyle işe alım mülakatlarında haksız ve hukuksuz bir biçimde ayrımcılığa maruz kalarak elenen bir aday işçinin, yaşadığı bu algoritmik ihlali mahkeme önünde ispat etmesi durumunda söz konusu caydırıcı ayrımcılık tazminatına doğrudan hak kazanması gerektiği, çağdaş ve koruyucu iş hukuku felsefesinin günümüzdeki en temel ve vazgeçilmez gerekliliklerinden biridir.

Yapay zeka ve otonom karar alma teknolojilerinin modern insan kaynakları ve işe alım prosedürlerine sağladığı olağanüstü operasyonel hız, maliyet avantajı ve veri işleme verimliliği inkar edilemez devasa bir gerçek olmakla birlikte; tüm bu güçlü sistemlerin evrensel hukuki ve etik bir zemine oturtulmadan, insan denetiminden bağımsız, kontrolsüz ve şeffaflıktan bütünüyle uzak bir şekilde vahşice kullanılması, telafisi ve geri dönüşü imkansız çok ağır anayasal hak ihlallerine kapı aralamaktadır. Kurumsal işverenlerin bu tür karmaşık algoritmik araçları işe alım süreçlerine entegre ederken yalnızca elde edecekleri ekonomik kâra ve teknolojik inovasyona odaklanmamaları, aynı zamanda kullandıkları bu kapalı kodların ardında yatan görünmez sosyolojik önyargı ve eşitsiz ayrımcılık risklerini de proaktif, şeffaf ve hesap verebilir bir yaklaşımla sürekli olarak denetlemeleri mutlak surette elzemdir. Yapay zekanın "kara kutu" yapısından kaynaklanan ispat yükü probleminin, zaten halihazırda zayıf konumda olan mağdur aday işçiler üzerinde yarattığı orantısız ve adaletsiz ispat baskısı göz önüne alındığında; hukuk sistemimizin, algoritmaların ürettiği bu yeni nesil sistemik ayrımcılık vakalarına karşı çok daha bütüncül, korumacı, işçi dostu, caydırıcı ve dinamik hukuki yorumlara açık yeni bir yasal koruma kalkanı geliştirmesi, hem anayasamızdaki sosyal devlet ilkesinin yaşatılabilmesi hem de adil bir çalışma barışının sağlam temeller üzerinde sürdürülebilmesi adına ertelenemez ve kaçınılmaz bir yasal gerekliliktir.