Makale

İş hukuku uygulamasında, işçinin temel borcu olan iş görme edimini yerine getirdiği olağan çalışma süreleri dışında, fiilen çalışmadığı ancak hukuken iş ilişkisinin devam ettiği çeşitli zaman dilimleri bulunmaktadır. Bu zaman dilimleri; işçinin anayasal bir hak olarak yararlandığı yıllık ücretli izin, hafta tatili ve genel tatil gibi dinlenme sürelerini kapsayabileceği gibi, iş sözleşmesinin çeşitli hukuki ve fiili nedenlerle askıya alındığı ücretsiz izin, grev, lokavt, hastalık veya analık hali gibi istisnai dönemleri de içerebilir. İşçinin fiilen çalışmadığı bu özel dönemlerde başka bir işverene bağlı olarak veya kendi nam ve hesabına bağımsız bir yan işte çalışıp çalışamayacağı, iş hukuku doktrininde ve yargı uygulamasında sıklıkla tartışılan, sınırları hassas bir hukuki dengeyi gerektiren önemli bir konudur. Zira bir yandan işçinin anayasal çalışma özgürlüğü ve ekonomik ihtiyaçları bulunurken, diğer yandan dinlenme hakkının özü ve işverene karşı devam eden sadakat borcu devreye girmektedir. Bu hukuki dengenin her bir izin, istirahat ve askı hali için ayrı ayrı değerlendirilmesi, işçi ve işveren arasındaki uyuşmazlıkların çözümünde kritik bir rol oynamaktadır.

Yıllık Ücretli İzin ve Hafta Tatilinde Yan İşte Çalışma

İşçinin bir tam yıl çalışması karşılığında anayasal bir hak olarak kazandığı yıllık ücretli iznin temel amacı, işçinin bedensel ve ruhsal olarak dinlenmesini, yıpranan iş gücünü yenilemesini sağlamaktır. Kanun koyucu, dinlenme amacının gerçekleşmesini temin etmek üzere, İş Kanunu'nun 58. maddesinde yıllık ücretli iznini kullanmakta olan işçinin bu izin süresi içinde ücret karşılığı bir işte çalıştığının anlaşılması halinde, izin süresi için kendisine ödenen ücretin işveren tarafından geri alınabileceğini hüküm altına almıştır. Bu yasal düzenleme, yıllık izin süresince gelir getirici, yorucu ve dinlenme amacını ortadan kaldıran nitelikteki çalışmaların yaptırıma tabi tutulduğunu göstermektedir. Ancak burada her türlü faaliyetin yasaklandığını söylemek hukuken isabetli olmayacaktır. İşçinin ekonomik bir menfaat elde etmeksizin gerçekleştirdiği gönüllü faaliyetler, fiziksel olarak yormayan hobiler veya dinlenme amacını ihlal etmeyecek nitelikteki kısa süreli serbest uğraşlar bu yasal yaptırımın dışında kalmalıdır. İşverenin ödenen ücreti geri alabilmesi için işçinin ücret karşılığında ve dinlenmesini fiilen engelleyecek düzeyde bir yan işte çalışmış olması aranmaktadır.

Yıllık izin kullanırken ücretli bir işte çalışma yasağı, her ne kadar kanunda sadece ödenen ücretin geri alınması yaptırımına bağlanmış olsa da, doktrinde bu eylemin yükümlülük ihlali oluşturup oluşturmayacağı da tartışılmaktadır. Şayet işçi, dinlenmek üzere ayrıldığı yıllık izninde, rakip bir firmada çalışır veya mevcut işverenin ticari itibarını ve sırlarını zedeleyecek faaliyetlere girişirse, artık sadece izin ücretinin geri alınmasıyla yetinilemez. Bu denli ağır bir ihlal, işverene iş sözleşmesini haklı veya geçerli nedenle feshetme yetkisi verebilecektir. Zira kanunun getirdiği yaptırım yalnızca dinlenme fonksiyonunun ihlaline yöneliktir; yan işin rekabet ve zarar doğurması ise iş ilişkisinin temelden sarsılması anlamına gelir ve çok daha ağır hukuki sonuçlar doğurur.

Hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde ise durum yıllık izinden farklı hukuki temellere dayanmaktadır. Hafta tatili, işçiye yedi günlük zaman dilimi içinde kesintisiz yirmi dört saatlik bir dinlenme imkanı sunarken, ulusal bayram ve genel tatiller daha çok toplumsal dayanışma ve ortak değerleri paylaşma amacına hizmet eder. Bu tatil günlerinde işçiye bir iş karşılığı olmaksızın sosyal ücret ödenmektedir. İşçinin bu günlerdeki serbest zamanını nasıl değerlendireceği kural olarak kendi inisiyatifindedir. Kanunlarımızda hafta tatili veya genel tatil günlerinde yan işte çalışmayı açıkça yasaklayan doğrudan bir hüküm bulunmamaktadır. Dolayısıyla, işçinin dinlenme hakkı kapsamında sahip olduğu bu serbest zaman diliminde, yasal azami çalışma sürelerini insan takatini aşacak şekilde ihlal etmemek ve asıl işverenine karşı rekabet oluşturacak faaliyetlere girişmemek kaydıyla başka bir işte çalışması hukuken mümkündür. İşçinin dinlenmeyerek çalışmayı tercih etmesi, tek başına sözleşmenin feshi için haklı bir neden teşkil etmeyecektir.

İş Sözleşmesinin Askıya Alındığı Dönemlerde Çalışma Serbestisi

İş hukukunda iş sözleşmesinin askıya alınması, işçinin iş görme borcunu yerine getirmesinin geçici ve kusursuz bir imkânsızlık nedeniyle durduğu, buna karşılık işverenin de kural olarak ücret ödeme borcundan kurtulduğu istisnai bir hukuki durumu ifade eder. Bu dönemde sözleşme hukuken varlığını sürdürmekte olup, sır saklama borcu gibi yan yükümlülükler tarafları bağlamaya devam eder. Ancak işçinin ücret gelirinden tamamen mahrum kaldığı bu askı sürelerinde, ekonomik bütünlüğünü koruyabilmesi ve yaşamını idame ettirebilmesi için başka bir işte çalışmasına mutlak bir yasak getirmek, anayasal çalışma özgürlüğüne ölçüsüz bir müdahale anlamı taşıyacaktır. Özellikle tarafların anlaşması ile veya yasal düzenlemelerin verdiği yetkiyle gerçekleştirilen ücretsiz izin dönemlerinde, işçinin geçimini sağlamak amacıyla bir yan işte çalışması kaçınılmaz bir haklı ihtiyaç olarak ortaya çıkmaktadır.

Ücretsiz izin süresince işçinin bir yan işte çalışması kural olarak serbest olmakla birlikte, iş sözleşmesinin hukuken ayakta olması sebebiyle bu çalışma serbestisi tamamen sınırsız bir boyutta değildir. İşçinin bu dönemdeki çalışmaları, iş hukukunun temel prensipleri tarafından çizilen şu hukuki sınırlar içinde kalmalıdır:

• Gerçekleştirilen yan iş, asıl işverenin iştigal alanıyla doğrudan rekabet oluşturacak nitelikte ticari bir faaliyet olmamalıdır.
• Yan işte çalışma süreci, asıl işverenin ticari ve mesleki sırlarını üçüncü kişilere ifşa etme tehlikesi barındırmamalıdır.
• Eğilimli işyerleri söz konusu olduğunda, yapılan ek iş, asıl işverenin kurumsal eğilimiyle açık bir çatışma ve tutarsızlık yaratmamalıdır.
• Ücretsiz izin süresi belirli ise, sürenin bitiminde işçinin derhal asıl işine dönmesini engelleyecek nitelikte bağlayıcı ve uzun süreli yükümlülüklere yol açmamalıdır.

Grev, Lokavt ve Mevsimlik İşlerde Yan İş Olgusu

Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 68. maddesi, kanuni grev ve lokavt hallerinde iş sözleşmeleri askıda kalan işçilerin, bu süre zarfında başka bir işverenin yanında çalışamayacaklarını son derece emredici bir kural olarak düzenlemiştir. Bu yasal yasağa aykırı hareket eden işçinin sözleşmesi işveren tarafından haklı nedenle derhal feshedilebilir. Bu katı kuralın tek istisnası, kanuni haftalık çalışma süresini aşmamak kaydıyla kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilere tanınmıştır. Mevsimlik iş sözleşmelerinde ise durum tamamen farklıdır. Mevsimlik işin niteliği gereği, sezon bitiminde iş sözleşmesi bir sonraki mevsime kadar askıya alınmaktadır. Yılın geri kalan kampanya dışı döneminde hiçbir ücret geliri elde edemeyen mevsimlik işçinin, askı süresi boyunca başka işverenlere ait işyerlerinde tam veya kısmi süreli olarak çalışması hukuken tamamen serbesttir ve bu durum asıl işverenine karşı herhangi bir yükümlülük ihlali yaratmaz.

Sağlık ve Analık Hali İzinlerinde Yan İş Kısıtlamaları

İşçinin hastalık veya kaza gibi nedenlerle istirahatli olduğu, yani halk arasındaki tabiriyle raporlu olunan sürelerde, temel hukuki gaye işçinin tedavisine odaklanması ve bir an evvel sağlığına kavuşarak asli işine dönebilmesidir. Raporlu olunan dönemde işçinin iyileşme sürecini sekteye uğratacak şekilde başka bir işte fiziken veya zihnen çalışması, işverene karşı taşıdığı yükümlülüklerin en ağır ihlallerinden biri olarak kabul edilir ve işverene sözleşmeyi haklı veya geçerli nedenle fesih hakkı verir. Benzer şekilde, kadın işçilerin doğum öncesi ve sonrasındaki yasal analık hali izinlerinde de çalıştırma yasağı mutlak bir koruma niteliğindedir. Kadın işçinin bu dönemde gelir elde etmek amacıyla bir yan işte çalışması, hem anayasal ve yasal sağlık koruması politikasının özüne aykırıdır hem de Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından bağlanan geçici iş göremezlik ödeneği hakkının iptal edilmesine, hatta yersiz ödeme kapsamında geri alınmasına sebebiyet verir.

İş sağlığı ve güvenliği hukuku açısından bakıldığında da raporlu veya analık iznindeki işçinin başka bir yerde çalıştırılması ciddi riskler doğurur. İşveren, istirahatli olduğunu bildiği bir işçiyi kendi işyerinde dahi çalıştıramayacağı gibi, işçinin bu sürede başka bir yerde çalışmasına da rıza gösteremez. Şayet işçi, hekim raporuyla belgelediği hastalık döneminde başka bir işte çalışırken sağlığını daha da tehlikeye atacak bir iş kazası geçirir veya iyileşme sürecini ağırlaştırırsa, bunun hukuki sonuçları son derece karmaşıklaşır. Böyle bir senaryoda işçi, hem kendi kusuruyla sağlığını bozduğu için yasal kurumlardan doğan yardımlarından mahrum kalma riskiyle karşılaşır hem de asıl işverenine karşı iş görme borcunun ifasını kendi eylemiyle kasten geciktirdiği için kusurlu ve sorumlu duruma düşer.

İş Kanunu'nun kadın işçilere veya evlat edinen ebeveynlere tanıdığı bir diğer önemli hak olan doğum sonrası yarım çalışma izninde de yan iş kısıtlamaları mevcuttur. Bu hakkın ihdas edilmesindeki yegane kanuni gaye, yeni doğan veya evlat edinilen çocuğun sağlıklı bakımı ve nitelikli yetiştirilmesidir. Çocuğuna bakmak gerekçesiyle mesaisinin yarısında ücretsiz izinli sayılan ve İŞKUR üzerinden yarım çalışma ödeneği alan bir işçinin, çalışmadığı bu serbest zaman dilimini başka bir işte çalışarak geçirmesi, kanunun temel amacına ve dürüstlük kuralına açıkça aykırılık teşkil eder. Bu tür bir yan iş faaliyeti, alınan kamu ödeneğinin iadesi riskini doğuracağı gibi, işverene karşı olan bağlılığı zedelediği için iş sözleşmesinin feshine de zemin hazırlayacaktır. Ancak işçinin ev sınırları içinde, çocuğunun bakımını hiçbir şekilde aksatmadan yapabileceği çok hafif nitelikli ve bağlayıcı olmayan serbest uğraşlar bu katı kapsamın dışında tutulmalıdır.

Yargı Süreçleri ve Temerrüt Hallerinde Çalışma Olgusu

İşverence gerçekleştirilen feshin geçersizliği iddiasıyla yargıya taşınan işe iade davası süreci, işçi açısından hukuki ve ekonomik belirsizliklerin yaşandığı oldukça uzun ve zorlu bir dönemdir. Bu dava süresince iş sözleşmesinin ve dolayısıyla işçinin nihai akıbeti henüz kesinleşmediği için, işçinin boşta beklemek yerine gelir elde etmek ve yaşamını sürdürmek amacıyla başka bir iş bularak çalışması son derece doğal, mantıklı ve hukuka uygun bir reflekstir. İşçinin yargılama sürecinde bir yan işte çalışması, işverene karşı yükümlülüklerine aykırılık teşkil etmez. Yargıtay'ın yerleşik ve istikrarlı içtihatlarına göre, işe iade davasını kazanan işçinin boşta geçen en çok dört aylık süresine ilişkin ücret ve diğer mali hakları hesaplanırken, işçinin bu bekleme süresi zarfında başka bir işte çalışarak elde ettiği gelirler, işverenin ödeyeceği boşta geçen süre ücretinden kural olarak kesinlikle mahsup edilmez. İşe iade kararı sonrası işçinin eski işine dönmek üzere davet edilmesi halinde ise, yeni başladığı bu iş ilişkisini usulüne uygun şekilde sonlandırması gerekmektedir.

İş sözleşmesinin hukuken ayakta ve ifa edilebilir olmasına rağmen, işverenin sunulan işi kabulden haklı bir hukuki veya fiili neden olmaksızın kaçınması hali, Borçlar Kanunu normları kapsamında işverenin temerrüdü olarak adlandırılmaktadır. İşveren temerrüdüne düşüldüğünde, işçi fiilen iş görme edimini sunmasa dahi sözleşmede kararlaştırılan ücretini talep etme hakkını muhafaza eder. Ancak, kanun koyucu bu hususta haksız zenginleşmeyi önleyici önemli bir denge mekanizması kurgulamıştır. Borçlar Kanunu'nun 408. maddesi uyarınca, temerrüt süresi içinde işçinin işi yapmamasından dolayı tasarruf ettiği mali giderler ile bu serbest kalan süreyi değerlendirerek başka bir yan işte çalışmak suretiyle kazandığı veya kasten kazanmaktan imtina ettiği miktarlar, işverenin ödemekle yükümlü olduğu asli ücret borcundan mahsup edilir. Bu kural, işçinin temerrüt döneminde atıl kalmayarak başka bir işte çalışmasını dolaylı yoldan teşvik eden, hukuki bir sınırlama ve adil mahsuplaşma ilkesi olarak karşımıza çıkmaktadır.

Sonuç olarak, işçinin asli mesaisini tamamladıktan sonraki olağan dinlenme dönemlerinde veya sözleşmenin yasal olarak askıda olduğu fiili imkânsızlık süreçlerinde yan iş yapma serbestisi, anayasal düzeydeki çalışma hürriyeti ve hak arama hürriyetinin ayrılmaz bir parçası niteliğindedir. Ancak iş hukuku kuralları, işçi ile işveren arasındaki temel bağlılık ilişkisinin zafiyete uğramaması adına bu çalışma özgürlüğünü bütünüyle sınırsız bırakmamıştır. Yıllık izin ve hastalık gibi izinlerde bedensel tedavi ve dinlenme amacı ön plana çıkarken; grev, lokavt ve yarım çalışma gibi özel durumlarda yasanın emredici lafzı veya kurumsal tahsis amacı net hukuki sınırlar çizmektedir. Ücretsiz izin, işveren temerrüdü ve işe iade davaları gibi doğrudan ekonomik ve fiili zorunlulukların doğurduğu askı sürelerinde ise, haksız rekabet ve ticari sır saklama borçlarına aykırı olmamak koşuluyla yan işte çalışma esnekliği çok daha geniş bir zeminde tutulmuştur. Ortaya çıkan her uyuşmazlığın, ifa edilen yan işin niteliği, uygulanma süresi, tarafların karşılıklı menfaat dengesi ve objektif dürüstlük kuralı çerçevesinde, somut olayın emsalsiz özelliklerine göre ayrı ayrı değerlendirilmesi, adil ve sürdürülebilir bir hukuki çözüme ulaşmanın yegane ve en temel şartıdır.