Makale

Türk iş hukuku uygulamasında, kamu makamlarının taraf olduğu ihale sözleşmeleri çerçevesinde yürütülen yapım ve onarım işlerinde görev alan işçilerin işçi ücretlerinin güvence altına alınması yasa koyucu tarafından büyük bir hassasiyetle ele alınmıştır. İşçi ile müteahhit arasındaki iş sözleşmesinin doğrudan tarafı olmayan kamu kurumları, kural olarak ve genel hükümler çerçevesinde işçilik alacaklarından sorumlu tutulamazlar. Ancak yasa koyucu, sosyal devlet ilkesinin zorunlu bir gereği olarak, kamu ihalelerinde işçi mağduriyetlerini önlemek amacıyla 4857 sayılı İş Kanunu'nun 36. maddesi ile ihale makamlarına istisnai ve oldukça özel bir hukuki sorumluluk yüklemiştir. Söz konusu sorumluluğun hukuk aleminde doğabilmesi ise yasamızda ve ilgili diğer mevzuatta öngörülen birtakım objektif ve sübjektif şartların bir arada, eksiksiz olarak gerçekleşmesine bağlanmıştır. İhale makamının bu spesifik yasal düzenleme çerçevesinde hukuken sorumlu tutulabilmesi için öncelikle yasa ile bizzat kendisine yüklenen kontrol, denetim ve ilan yükümlülüklerini ihlal etmiş olması gerekmektedir. İhale makamının sorumluluk şartlarının incelenmesi, idarenin süreç içindeki tüm tasarruflarının hukuki denetimini gerektirir.

İhale Makamının Sorumluluğunu Doğuran Genel Şartlar

İhale makamının işçi ücretlerinden kanunen sorumlu tutulabilmesi için, öncelikle 4857 sayılı İş Kanunu'nun 36. maddesinin uygulama alanına zemin hazırlayan birtakım genel şartların somut uyuşmazlıkta vücut bulması zorunludur. İlk olarak, işi ihale yoluyla devreden makamın yasada tahdidi olarak sayılan genel ve katma bütçeli daireler, mahalli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri veya özel kanunla ya da Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulan banka ve kuruluşlardan biri olması elzemdir. İkinci olarak, bu idari birimler tarafından ihale edilen işin mutlaka bina, köprü, hat ve yol inşası gibi bir yapım veya onarım işi niteliği taşıması gerekmektedir. Bu niteliği haiz olmayan, örneğin salt malzeme nakliyesi, bilgisayar yazılımı geliştirilmesi veya güvenlik hizmeti gibi işlerin ihale edilmesi durumunda idarenin bu madde kapsamındaki sorumluluk şartları en başından itibaren oluşmayacaktır. Üçüncü temel şart ise, bahsi geçen yapım veya onarım işinin anahtar teslimi yöntemiyle yükleniciye ihale edilmiş olmasıdır.

İhale makamının yasal sorumluluğunun doğabilmesi için somut olayda gerçekleşmesi gereken temel şartlar şunlardır:

• İşi ihale eden makamın kanunda ismen zikredilen kamu kurumlarından biri olması.
• Sözleşmeye konu işin nitelik itibarıyla bir yapım veya onarım işi olması.
• Yapım veya onarım işinin hukuki çerçevede anahtar teslimi esasıyla devredilmesi.
• İhale makamının kendisine yüklenen yasal ilan ve denetim prosedürlerini ihlal etmesi.
• İşçilerin hak kazandıkları ücretlerinin müteahhit veya taşeron tarafından ödenmemiş olması.

Yukarıda sayılan bu genel ön şartlardan herhangi birinin eksikliği, kamu kurumunun 36. madde bağlamındaki yasal ihale makamı vasfını ve dolayısıyla yasanın idareye yüklediği bu nevi özel sorumluluğu tamamen ortadan kaldırır. Eğer idare, ihale ettiği işin yapım sürecinden tamamen el çekmemişse ve organizasyona fiilen müdahale ediyorsa, yasanın aradığı devir şartı gerçekleşmemiş olacağından, kurumun sorumluluk şartları İş Kanunu'nun 36. maddesi zemininde değerlendirilemeyecektir. Bu sebeple, bir yargısal uyuşmazlıkta ihale makamının yasal sorumluluk şartlarının tam olarak gerçekleşip gerçekleşmediği titizlikle irdelenirken, öncelikle idare ile yüklenici arasındaki hukuki ilişkinin fiili niteliği, sözleşmenin asıl türü ve işin sahada yapılış biçimi dikkate alınarak bu genel ön şartların sağlanıp sağlanmadığı tereddüde yer bırakmayacak şekilde tespit edilmelidir. Bu tespitler yapılmadan idarenin denetim yükümlülüğü ve kusur durumunun incelenmesine geçilemez.

İhale Makamının Kontrol ve Denetim Yükümlülüğünün İhlali

İhale makamının işçi ücretlerinden doğrudan sorumlu tutulabilmesini sağlayan en belirgin şart, idarenin yasa ile bizzat kendisine tevdi edilen kontrol ve denetim yükümlülüğünü gereği gibi yerine getirmemiş olmasıdır. 4857 sayılı İş Kanunu, kamu makamlarına, müteahhide ödenecek her hakedişten makul bir süre önce işyerinde fiilen çalışan işçilerin ücretlerinin ödenip ödenmediğini titizlikle denetleme ve gözetme görevi vermiştir. İhale makamının, ilgili yasal sorumluluktan kurtulabilmesi için yalnızca şekli bir sorgulama yapması yeterli görülmemektedir. İdare yetkilileri, ilgili müteahhit veya taşerondan işçilere ait ücret bordrolarını, banka ödeme dekontlarını, puantaj kayıtlarını ve ücretin işçinin eline eksiksiz geçtiğini tevsik eden diğer tüm yasal belgeleri bizzat talep etmeli ve bu evraklar üzerinden fiili bir inceleme gerçekleştirmelidir. İdarenin sadece evrak üzerinde yüzeysel bir inceleme yapması hukuki sorumluluk sınırlarını ortadan kaldırmayacaktır.

İdarenin gerçekleştireceği bu detaylı kontrol neticesinde, ücretleri ödenmeyen işçilerin varlığı tespit edilirse, idarenin yasal sorumluluk şartlarının bir gereği olarak derhal harekete geçmesi icap eder. İhale makamı, müteahhide veya alt taşerona yapacağı hakediş ödemesini durdurmalı ve saptanan bu eksik işçi ücretlerini doğrudan müteahhidin hakedişinden keserek bizzat işçilerin banka hesaplarına aktarmalıdır. Eğer ihale makamı, bu mecburi denetimi usulüne uygun şekilde ve özenle gerçekleştirmez, yahut ücreti ödenmeyen işçilerin varlığını saptamasına rağmen müteahhide ait hakediş ödemesini hiçbir kesinti yapmadan eksiksiz olarak gerçekleştirirse, işçilerin uğrayacağı maddi kayıplardan doğan sorumluluk tüm ağırlığıyla devreye girecektir. İşçi mağduriyetlerini engellemeyi amaçlayan yasa koyucu, ihale makamının bu pasif ve ihmalkar tutumunu, idarenin doğrudan sorumlu tutulmasının en temel şartlarından biri olarak kanunlaştırmıştır.

İlan Yapma Yükümlülüğü ve Hukuki Sonuçları

Yasal kontrol ve denetim yükümlülüğünün ayrılmaz bir parçası olan ve sorumluluğun doğmasını doğrudan etkileyen bir diğer önemli şart ise idarenin ilan yapma mecburiyeti kuralını ihlal etmesidir. Yasa koyucu, çalışma hayatında işçilerin ücret alacaklarını bizzat idareden talep edebilmelerine pratik bir olanak tanımak maksadıyla, ihale makamına hakediş ödemelerinden makul bir süre önce işyerinde yazılı bir ilan yapma mecburiyeti getirmiştir. Bu resmi ilan, işçilerin şantiye sahasında toplu olarak bulunduğu, rahatça görebilecekleri ilan tahtası, yemekhane veya şantiye şefliği gibi ortak kullanım alanlarına asılmak suretiyle aleni bir şekilde yapılmalıdır. İlan metninde; hakedişin ödeneceği kesin tarih, ödenmeyen ücreti bulunan işçilerin doğrudan ihale makamına başvurabileceği ve işçilere ait varsa tüm alacakların idarece hakedişten kesileceği gibi zaruri bilgilerin açıkça yer alması gerekmektedir. İhale makamı, bu zaruri ilan yükümlülüğünü hiç yerine getirmezse ağır bir ihmal göstermiş sayılır.

İlan yükümlülüğünün yürürlükteki mevzuata tam ve eksiksiz biçimde uygun olarak yerine getirildiğine dair ispat külfeti bütünüyle iddiada bulunan ihale makamının üzerindedir. Yargısal uyuşmazlıklarda, idareler sorumluluktan kurtulmak saikiyle sıklıkla ilanın asıldığına, belli bir süre askıda kaldıktan sonra indirildiğine ve bu yasal süre zarfında hiçbir işçinin kendilerine başvuruda bulunmadığına dair müteahhit yetkilileri ile birlikte müştereken tuttukları tutanakları mahkemelere delil olarak sunmaktadırlar. Ancak yargı kararlarında, işçilerin katılımı, bilgisi veya onayı olmaksızın, salt idare ve müteahhit yetkilileri tarafından tek taraflı bir iradeyle tanzim edilen bu tür şekli tutanakların, idarenin sorumluluğunu kaldırmaya tek başına yetmeyeceği sürekli olarak vurgulanmaktadır. Yargıç, her somut ihtilafta ilanın yapılış şeklini, ilan süresinin işçilerin bilgi edinmesine yetip yetmediğini dürüstlük kuralı çerçevesinde titizlikle denetler ve aksi durumda şartların ihlal edildiğine hükmeder.

Objektif Bilme Durumu ve İşçinin Başvurusunun Etkisi

İhale makamının şekli olarak ilan ve araştırma yükümlülüklerini yerine getirmiş gibi görünmesi, onu her koşulda mutlak bir sorumluluktan kurtarmaya yetmez. Hukuk doktrininde ve yargısal içtihatlarda kabul edilen çok önemli bir diğer sorumluluk şartı da ihale makamının, işçi ücretlerinin ödenmediğini objektif olarak bilebilecek bir durumda olup olmamasıdır. Kamu kurumu; yasa gereği bizzat talep ettiği banka dökümleri, idareye sunulan resmi bordrolardaki açık tutarsızlıklar, prim bildirgeleri veya şantiye sahasındaki fiili durumlar üzerinden işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenmediğini basiretli bir idareci gibi fark edebilecek bir konumdaysa, sırf şantiyede ilan asılmış olması idareyi sorumluluktan azade kılmayacaktır. İşçiler tarafından doğrudan bir başvuru yapılmamış olsa dahi, idarenin elindeki resmi veriler ışığında ödenmeyen ücretleri bizzat tespit etmesi ve hakediş kesintisi işlemini derhal başlatması yasal bir şarttır.

İşçinin, idare tarafından sahada yapılan yazılı ilana rağmen ihale makamına resmi bir başvuruda bulunmamış olmasının idarenin sorumluluğuna etkisi, doktrinde tartışılan ancak içtihatlarla sınırları net olarak çizilen bir diğer kritik konudur. İş Kanunu, işçiye kolaylık sağlamak üzere doğrudan ihale makamına başvurma imkânı tanımış olmakla birlikte, bu durumu işçi için yerine getirilmesi mecburi katı bir külfet olarak düzenlememiştir. Dolayısıyla, işçinin herhangi bir haklı gerekçesi olsun veya olmasın, idareye başvuruda bulunmaması hali, ihale makamının yasalara dayanan re'sen araştırma ve hakedişten kesinti yapma görevini ortadan kaldırmamaktadır. Yargıtay uygulamalarında da işçinin başvuru yapmamasının, idarenin sorumluluğunu bertaraf eden veya birlikte kusur çerçevesinde bir tazminat indirimi gerektiren geçerli bir hukuki sebep olmadığı istikrarlı ve kesin bir şekilde kabul edilmektedir.

İdarenin Kusursuzluğu ve Aldatılması Hali

İhale makamının üzerine düşen tüm mükellefiyetleri eksiksiz olarak yerine getirmesine rağmen karşılaştığı bazı istisnai durumlar, doğrudan bir kusur izafe edilemeyeceği için sorumluluğun doğmasına engel teşkil edebilir. İdare, işçiler başvurmasa dahi sunulan bordrolar ve banka kayıtları üzerinden titiz bir inceleme yapmak zorundadır. Ancak idarenin bu detaylı incelemesi sırasında, kötü niyetli müteahhit tarafından işçilere ait sahte imzalı belgeler, gerçeği yansıtmayan banka dekontları veya tahrif edilmiş puantaj kayıtları sunulması söz konusu olabilir. İdarenin, olağan denetim mekanizmalarıyla tespit etmesi kendisinden beklenemeyecek düzeyde aldatıldığı, iradesinin hile ile yanıltıldığı ve ödenmeyen ücretlerden haberdar olmasının fiilen imkânsız hale getirildiği bu gibi spesifik durumlarda, idareye hiçbir ihmal yüklenemeyecektir. Kusurun bulunmadığı bu gibi hileli senaryolarda, ihale makamının yasal sorumluluk şartlarının tekemmül etmediği hukuken kabul edilmektedir.

Hakedişlerin Ödenmemiş Olması Şartı ve Teminatların Durumu

İhale makamının ödenmeyen işçi ücretlerinden sorumlu tutulabilmesinin fiili ve maddi şartlarından biri de yüklenici firmanın idare nezdinde henüz ödenmemiş, tahakkuk etmiş bir hakediş alacağının bulunmasıdır. İş Kanunu'nun ilgili yasal düzenlemesi, idareye, ödenmeyen işçi ücretlerini kendi bütçesinden ekstra bir ödenek ayırarak değil, doğrudan müteahhidin yasal hakedişlerinden zorunlu bir kesinti yaparak ödeme yetkisi ve yükümlülüğü bahşetmiştir. Dolayısıyla, idarenin bu yasal sorumluluğunun pratikte doğabilmesi için ortada kesinti yapılmaya müsait bir hakedişin bulunması şarttır. Eğer mağdur işçi, idare nezdinde henüz ödenmemiş hakedişler mevcutken idareye başvurmak yerine doğrudan iş mahkemesinde dava açma yoluna giderse, idarenin süreci doğru yönetemeyerek işçiyi dava açmak zorunda bırakması, sorumluluğunun devam etmesine yol açar. İdare, hakedişin yetersizliği durumunda ise ancak eldeki mevcut hakediş miktarıyla sınırlı olarak sorumlu tutulabilir.

Müteahhide ait tüm hakediş bedellerinin idare tarafından tamamen ödenmiş olması, ancak sözleşme şartları ve kamu ihale mevzuatı gereğince idare nezdinde tutulan kesin teminatların henüz müteahhide iade edilmemiş olması durumunda sorumluluğun yasal şartları farklı bir boyuta taşınır. Her ne kadar bu teminatlar kural olarak işin sözleşmeye, projeye ve fen kurallarına uygun olarak eksiksiz tamamlanmasını garanti altına almak amacıyla alınmış olsa da, ihale makamının işçiyi koruma sorumluluğunun bir gereği olarak bu teminatlardan kesinti yapılıp yapılamayacağı doktrinde derinlemesine tartışılmıştır. Hukuk doktrinindeki hakim görüşe göre, idarenin işçi ücretlerini ödemeden elindeki teminatları müteahhide iade etmesi halinde, idarenin işçiye karşı olan hukuki sorumluluğunun aynen devam edeceği kabul edilmektedir. Teminatların işçilerin hakkı olan ücretlerinin korunması amacıyla kullanılabileceği yönündeki bu işçi lehine yorum, yasa koyucunun koruma iradesiyle tam olarak örtüşmektedir.

Sonuç olarak, Türk iş hukukunda ihale makamının müteahhit işçilerinin ücretlerinden doğan sorumluluğu, mutlak bir kusursuz sorumluluk hâli olmayıp, idarenin bizzat kendisine kanunla tevdi edilen bir dizi denetim, gözetim, ilan ve kesinti yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal etmesi şartına sımsıkı bağlanmıştır. İhale makamının; işin yapım veya onarım işi olması gibi genel ve objektif şartların varlığında, her bir hakediş dönemi öncesinde son derece özenli bir inceleme yapması hukuki bir zorunluluktur. İdarenin, usulüne tam uygun şekilde şantiye ilanlarını asması ve elde ettiği somut belgeler veya işçi şikâyetleri doğrultusunda hakediş bedellerinden fiilen kesinti yaparak işçiye ödeme yapması gerekmektedir. Kamu idarelerinin bu kritik hukuki süreçte pasif kalması, işçi başvurularını göz ardı etmesi veya sadece evrak üzerinde şekli incelemelerle yetinmesi, yasanın emredici normları karşısında hukuki sorumluluk şartlarını doğrudan tetikleyecek ve idareleri müteselsil sorumluluk benzeri ciddi mali yaptırımlarla karşı karşıya bırakacaktır.