Makale

Küreselleşen ekonomi, artan rekabet koşulları ve teknolojik ilerlemeler, modern çalışma hayatında esneklik ihtiyacını kaçınılmaz olarak doğurmuş ve işverenleri, üretim süreçlerinin belirli kısımlarını kendi bünyelerinde yapmak yerine uzmanlaşmış başka işverenlere devretmeye yöneltmiştir. Bu olağan ekonomik yönelim, iş hukukunun temel yapısı içerisinde asıl işveren ve alt işveren ilişkisi olarak bilinen oldukça karmaşık hukuki yapıların ortaya çıkmasına zemin hazırlamıştır. Ancak kamu idarelerinin ve büyük ölçekli özel teşebbüslerin iş gördürme yöntemleri, her zaman bu klasik alt işverenlik kalıbına bütünüyle sığmamaktadır. Özellikle kamu hizmetlerinin yürütülmesi sürecinde kamu makamlarının büyük çaplı yapım ve onarım işlerini ihale yöntemiyle üçüncü kişilere devretmesi, ihale makamı adı verilen ve iş hukukunda tamamen özel bir konuma ve sorumluluk rejimine sahip olan yepyeni bir aktörü hukuki sahneye çıkarmıştır. Türk iş hukuku uygulamasında ihale makamı sıfatı ile asıl işveren sıfatlarının birbirine karıştırılması, işçi alacaklarından doğan sorumlulukların belirlenmesinde sıklıkla karşılaşılan ve son derece ciddi hukuki uyuşmazlıklara yol açan köklü bir sorundur.

Alt İşverenlik İlişkisinin Kurucu Unsurları ve Dinamikleri

İş Kanunu mevzuatı kapsamında geçerli ve hukuka uygun bir alt işverenlik ilişkisinin kurulabilmesi için yasanın ve ilgili alt düzenlemelerin öngördüğü oldukça katı ve spesifik şartların eksiksiz bir biçimde, eşzamanlı olarak bir arada bulunması zorunludur. Her şeyden önce, aralarında iş ilişkisi kurulan her iki tarafın da çalışma hayatında bağımsız birer işveren sıfatını taşıması temel ve vazgeçilmez bir ön koşuldur. İşveren sıfatının varlığı, bizzat o iş kapsamında fiilen işçi çalıştırmayı ve bir iş organizasyonu yönetmeyi gerektirir. Asıl işveren, mal veya hizmet üretiminin gerçekleştirildiği kendi hâkimiyetindeki işyerinde, asıl işin belirli bir bölümünü veya asıl işe yardımcı nitelikteki bir yan işi alt işveren konumundaki kişiye devrederken, o işyerindeki asıl faaliyetlerini bizzat kendi işçileriyle sürdürmeye kesintisiz olarak devam etmek zorundadır. Bu katı kural bağlamında, asıl işverenin işyerindeki üretim veya hizmet faaliyetlerinden tamamen çekilmesi, bütün işi parçalara ayırmadan alt işverene devretmesi hukuken kesinlikle mümkün değildir.

Eğer bir işveren veya kamu idaresi, sahibi olduğu işyerindeki işin tamamını bir bütün halinde başkasına devreder ve söz konusu projede kendi işçilerini çalıştırmaktan tamamen vazgeçerse, bu durum yasal anlamda alt işverenlik ilişkisinin doğmasını doğrudan engeller. Bu tür bir durumda ortaya çıkan hukuki yapı, alt işverenlik kurumu değil, işin bütünüyle ifa edilmek üzere devrini ifade eden anahtar teslimi iş olgusu etrafında şekillenir. Alt işverenlik ilişkisinde aranan bir diğer kritik kriter ise, alt işveren bünyesindeki işçilerin münhasıran asıl işverenden alınan işte ve yalnızca onun işyerinde çalıştırılmasıdır. İşçilerin eşzamanlı olarak farklı işyerlerinde veya asıl işverene ait olmayan bambaşka projelerde görevlendirilmesi, bahsi geçen işçiler yönünden asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulmasını ortadan kaldırır. Kanun koyucu bu derece sıkı ve tavizsiz koşulları, alt işverenlik kurumunun işçi haklarını zayıflatacak biçimde kötüye kullanılmasını önlemek ve bu esnek istihdam modelini tamamen istisnai bir yasal çerçevede tutmak amacıyla özenle kurgulamıştır.

İş Hukuku Bağlamında İhale Makamı Kavramı

İhale hukuku mevzuatında yer alan ihale makamı terimi ile iş hukukunun temel prensipleri içerisinde kullanılan ihale makamı kavramı, içerik, kapsam ve doğurduğu hukuki sonuçlar bakımından birbirinden tamamen ayrışan iki farklı olgudur. Kamu ihale kanunları çerçevesinde bu kavram, yalnızca teknik ihale sürecini yöneten, alımları gerçekleştiren ve idari sözleşmeyi imzalayan yetkili birimi ifade ederken; iş hukukunda, asıl işverenden ve yükleniciden kesin çizgilerle ayrışan, işçi hakları yönünden kendine has bir sorumluluk statüsünü temsil eder. İş hukukunda ihale makamı, İş Kanunu’nun ilgili özel hükmünde tahdidi olarak sayılan genel ve katma bütçeli daireler, il özel idareleri ve belediyeler gibi mahalli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri ile özel kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulan banka ve kuruluşları kapsamaktadır. Bu spesifik kamu kurumlarının, kendileri fiilen işçi çalıştırmaksızın, bina, köprü, yol inşası gibi büyük yapım veya onarım işlerini yüklenicilere devretmesi halinde asıl işveren sıfatı değil, ihale makamı statüsü doğmaktadır.

Tam bu noktada, kamu idarelerinin bağlı ortaklıkları veya iştirakleri gibi sermayesinin tamamı devlete ait olmayan yarı kamusal kuruluşların, yapım veya onarım işlerini aynı usullerle devretmeleri halinde iş hukuku bağlamında ihale makamı olarak kesinlikle nitelendirilemeyecekleri önemle vurgulanmalıdır. Bu tür kurumlar, özel hukuk tüzel kişisi olarak değerlendirildikleri veya kanundaki sınırlı ihale makamı tanımına girmedikleri için, işi tamamen devrettiklerinde yalnızca iş sahibi sıfatını alırlar ve müteselsil sorumluluktan muaf tutulurlar. İhale makamı sıfatının geçerli bir şekilde kazanılması, doğrudan doğruya devredilen projenin bütünüyle bir yükleniciye bırakılmasına dayanır. Şayet kanunda sayılan bu kamu kurumları, ihale ile verdikleri yapım ve onarım projelerinde işin idaresini aktif olarak ellerinde tutar, süreç boyunca şantiyedeki işçilere emir ve talimatlar verir veya o işyerinde eşzamanlı olarak kendi kadrolu işçilerini çalıştırmaya devam ederlerse, anahtar teslimi kuralı temelinden sarsılır. Bu ihtimalde söz konusu kamu makamı artık ihale makamı konumundan çıkarak doğrudan asıl işveren statüsüne girer.

Anahtar Teslimi İş Olgusunun Ayırt Edici Rolü

İhale makamı ile asıl işveren arasındaki karmaşık hukuki ayrımın tam merkezinde anahtar teslimi iş olgusu bulunmaktadır. İş hukukunda anahtar teslimi iş, en temel ve yalın tanımıyla, bir eserin veya projenin baştan sona tamamlanmak üzere bir bütün halinde başka bir işverene devredilmesi ve işi devreden tarafın o işte kesinlikle kendi işçilerini istihdam etmemesi durumunu ifade eder. İşletmenin veya ihale yapan kamu kurumunun yasal asli faaliyet alanından tamamen bağımsız olarak, bir işin bölünmeden, sonuç odaklı biçimde bir başkasına yaptırılması asıl işverenlik bağının kurulmasını peşinen engeller. Yargıtay’ın en güncel ve istikrar kazanmış içtihatlarına göre, anahtar teslimi iş olgusunun tespitinde iki temel kriter kesin olarak aranmaktadır: Bunlardan birincisi, verilen işin mahiyeti gereği süreklilik arz etmeyen sınırlı bir iş olması; ikincisi ise iş sahibinin söz konusu işte kendi işçilerini denetim ve kontrol amacı dışında kesinlikle fiilen çalıştırmamasıdır.

Geçmiş yıllardaki bazı yargı kararlarında, anahtar teslimi işin geçerli sayılabilmesi için devredilen işin mutlaka kurumun yürüttüğü asli mal ve hizmet üretimi dışında bir yan faaliyet olması gerektiği yönünde üçüncü ve ek bir kriter daha ısrarla aranmaktaydı. Ancak bu eski yaklaşım, modern ticaret hukukundaki şirketlerin her türlü işlemi yapabilme yetkisi ve devasa kamu kurumlarının aynı anda birbirinden bağımsız sayısız iş organizasyonuna sahip olabilmesi gerçekleriyle bağdaşmadığı için Yüksek Mahkeme tarafından zamanla tamamen terk edilmiştir. Mevcut istikrarlı hukuki uygulamada, bir devlet idaresi kanunla bizzat kendisine verilmiş olan asli görevlerinden birini teşkil eden kapsamlı bir yapım işini dahi, kendi işçisini alana sokmadan bütünüyle üçüncü bir tarafa devrediyorsa, bu devir ilişkisi alt işverenlik değil, saf bir anahtar teslimi ihale işlemi olarak değerlendirilmektedir. Süreklilik arz etmeyen ve tanımlı bir eserin teslimine bağlanan inşaat projelerinde bu durum net bir şekilde geçerlidir.

Süreklilik Unsurunun Hukuki İlişkiye Etkisi

Süreklilik kriteri, belirli bir işin anahtar teslimi kurgusuyla mı yoksa alt işverenlik şemsiyesi altında mı değerlendirileceğini netleştiren en keskin yasal filtrelerden biridir. Anahtar teslimi projeler, mutlaka başı ve sonu sözleşmeyle önceden belirli, tamamlandığında fiziken ve hukuken teslim edilerek sona eren, somut sonuç üretmeye yönelik spesifik işlerdir. Örneğin devasa bir baraj inşası veya yıllar süren bir viyadük yapımı, süresinin uzunluğuna rağmen niteliği gereği süreklilik arz etmeyen, yapımı tamamlanınca biten bir faaliyet olduğu için anahtar teslimine son derece uygundur. Buna karşılık, binaların temizliği, özel güvenlik hizmetleri veya otoyolların rutin mevsimsel bakım çalışmaları gibi işler, doğaları gereği sürekli yenilenmesi gereken, bitişi olmayan düzenli faaliyetlerdir. Bu nedenle, bir idare kendi işçisini hiç kullanmasa bile, temizlik gibi süreklilik arz eden bir işi başka bir firmaya verdiğinde, bu iş anahtar teslimi olarak kabul göremez. Süreklilik taşıyan işlerde, işin bütünüyle devrinden ziyade hizmet alımı mantığı geçerli olduğundan, şartların uygunluğuna göre alt işveren ilişkisinin kurulduğu kabul edilir.

Denetim Yetkisi ve Yönetim Hakkının Sınırlandırılması

Uygulamada ihale makamı ile asıl işveren statülerinin ayrımını zorlaştıran en problemli alanlardan biri, iş sahibinin yapım süreci üzerinde uyguladığı denetim ve gözetim hakkının boyutlarıdır. Borçlar mevzuatı kapsamındaki eser sözleşmelerinin değişmez doğası gereği, iş sahibinin projenin başından sonuna kadar eserin şartnamelere, teknik çizimlere ve emredici hukuka uygun şekilde ilerleyip ilerlemediğini denetleme hakkı esastır. Hatalı veya ayıplı imalatlara zamanında müdahale etmek, can güvenliğini sağlamak ve periyodik hakediş ödemelerini belirlemek için işin ilerleyişini yerinde kontrol etmek yasal bir gerekliliktir. İhale makamının tam da bu amaçları gerçekleştirmek üzere şantiyede uzman teknik personel, proje koordinatörü veya resmi denetçi görevlendirmesi, onun işin yapımına bizzat iştirak ettiği veya o projede fiilen işçi çalıştırdığı şeklinde yorumlanarak aleyhine kullanılamaz. Çünkü böylesi teknik bir denetim ekibinin sahada bulunması, işin bütüncül olarak anahtar teslimi verilme vasfını hiçbir şekilde zedelemez.

Ancak söz konusu denetim yetkisinin makul hukuki sınırları açıkça aşılarak, müteahhidin yönetim organizasyonuna ve bağımsız işverenlik alanına doğrudan müdahale edilmeye başlandığında tarafların hukuki statüsü tamamen yön değiştirir. Eğer ihale makamının sahaya atadığı denetim veya kontrol personeli, şantiyede ter döken taşeron işçilerine işin fiili sevk ve idaresine yönelik doğrudan sözlü veya yazılı emirler veriyorsa, işe yeni alınacak personelin asgari vasıflarını bizzat belirliyor, işten çıkarılma kararlarına doğrudan onay makamı oluyor veya işçiler üzerinde haksız bir disiplin yetkisi kullanıyorsa, ortada yasal bir denetimden çok daha fazlası var demektir. Yönetim hakkı olarak adlandırılan ve sadece bağımsız işverenlerin tekeline bırakılması gereken bu kritik karar alma mekanizmalarının bizzat iş sahibi tarafından gasbedilmesi, ilişkinin saf anahtar tesliminden çıkarak muvazaalı bir asıl işveren-alt işveren bağına dönüştüğünü güçlü bir biçimde kanıtlar.

Sözleşme Hükümlerinin Hukuki Statü Üzerindeki Yansımaları

Sahadaki pratik uygulamalarda idari otoriteler ile yükleniciler arasında akdedilen yüzlerce sayfalık ihale sözleşmelerinde yer alan katı şartlar, tarafların gerçek hukuki konumlarının tespitinde çoğu zaman derin kafa karışıklıklarına yol açabilmektedir. Sözleşme metninde işin makul sürede bitirilmemesi halinde uygulanacak ağır cezai şartların çok detaylıca düzenlenmesi, eserin sorunsuz bir biçimde kesin kabulüne kadar müteahhit teminatlarının güvence olarak idare elinde tutulması veya inşaatta kullanılacak spesifik kaliteye sahip yapı malzemelerinin bizzat ihale makamı tarafından şantiyeye sağlanması, sıklıkla karşılaşılan standart uygulamalardır. Malzemelerin devlet kurumu tarafından tedarik edilmesi, yüklenicinin projeye sadece mühendislik bilgisini, makine parkurunu ve emeğini sunduğu bir organizasyon biçimi olup, bu durum eser sözleşmesinin geçerliliğini sarsmaz. Sözleşmeye eklenen caydırıcı cezai şartlar da, idarenin üretim sürecine fiziksel olarak girmeden işi tam zamanında ve sorunsuz teslim alma çabasının en temel hukuki argümanıdır.

Sözleşmelerde sıklıkla karşılaşılan bir diğer durum ise işçilik alacaklarından doğacak mali yüklerin taraflar arasında nasıl paylaşılacağına dair özel hükümler konulmasıdır. İhale makamı ile müteahhit arasındaki sözleşmede yer alan bu tür mali rücu ve sorumluluk paylaşımı kuralları, iş hukuku anlamında taraflara doğrudan asıl işveren statüsü kazandırmaz. İhale makamının hukuki durumu, sözleşmede kendisini nasıl adlandırdığına göre değil, yasanın emrettiği koşulları sağlayıp sağlamadığına göre belirlenir. İhale makamı ve alt işverenlik ayrımlarını netleştirmek için aşağıdaki temel kriterler yol göstericidir:

• İhale makamı proje riskini de devrederek işin tamamını yükleniciye bırakırken; asıl işveren işin yalnızca belirli bir bölümünü veya tamamen yardımcı bir kısmını alt işverene devreder.
• İhale makamı söz konusu ihale alanında kesinlikle kendi işçisini çalıştırmazken; asıl işverenin o işyerindeki asli üretim faaliyetinde bulunması ve işçi çalıştırması yasal zorunluluktur.
• İhale makamının devrettiği projeler çoğunlukla bina, viyadük veya köprü yapımı gibi süreklilik arz etmeyen geçici faaliyetlerdir; asıl işverenin işleri ise işletme ömrü boyunca sürebilir.
• İhale makamı yalnızca teknik sonucun kalitesine yönelik nihai bir denetim mekanizması işletirken; asıl işveren iş sağlığı ve genel organizasyon sebebiyle müdahalelerde bulunabilir.
• İhale makamının işçiye karşı yasal statüsü, kanunla spesifik olarak sınırlandırılmış çok daha dar bir çerçeveye dayanırken; asıl işverenin sorumluluğu işçinin doğabilecek her türlü işçilik alacağını kapsayan geniş ve müteselsil niteliktedir.

Sonuç itibarıyla, ihale makamı ve alt işverenlik kurumları, Türk iş hukukunun çetrefilli koridorlarında bazen benzer işleyişlere sahipmiş gibi algılansalar da, hem teorik hukuki altyapıları hem de doğurdukları mali sonuçlar bakımından birbirlerinden kesin çizgilerle ayrılan kurumlardır. Bir devlet idaresinin yapım veya onarım projesini üçüncü şahıslara devretmesi aşamasında sınırlı sorumluluğa sahip ihale makamı kalkanını koruyabilmesi; işin kelimenin tam anlamıyla bütünüyle devredilmesine, yapılan işin niteliği icabı süreksiz olmasına ve yüklenicinin anayasal yönetim hakkına doğrudan veya dolaylı hiçbir müdahalede bulunulmamasına sıkı sıkıya bağlıdır. İşi veren kurumun, devrettiği projenin günlük işleyişine, işçi giriş çıkış kararlarına ve talimat zincirine ufak da olsa dahil olması, hukuki ilişkinin mahiyetini anında değiştirerek katı asıl işverenlik kurallarının işlemesine yol açar. Gerek yargı makamları gerekse hukuki uygulayıcılar açısından, kâğıt üzerindeki süslü sözleşme adlandırmalarına değil, sahadaki fiili uygulamanın somut gerçekliğine odaklanmak bir zorunluluktur.