Makale

Engelli bireylerin toplumsal hayata tam ve etkin katılımlarının sağlanması, şüphesiz ki ekonomik bağımsızlıklarını kazanmalarına, kendi ayakları üzerinde durabilmelerine ve üretken birer birey olmalarına doğrudan bağlıdır. Bu bağlamda, engellilerin onurlu bir yaşam sürdürebilmeleri için çalışma hakkı en temel insan haklarından biri olarak karşımıza çıkmaktadır. Uluslararası insan hakları hukuku ve anayasal düzenlemelerimiz, çalışma hakkını sadece bir gelir elde etme aracı olarak değil, aynı zamanda bireyin toplumsal entegrasyonunu sağlayan paha biçilemez bir değer olarak kabul eder. Sosyal hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak, engellilerin bu hakka diğer bireylerle tamamen eşit şartlarda erişebilmesi için istihdam süreçlerinin her aşamasında sıkı bir şekilde korunmaları şarttır. Engellilerin işgücü piyasasına girişlerinde ve iş ilişkisinin devamında en sık karşılaştıkları engellerin başında ise toplumsal önyargılar, fiziksel çevrenin erişilemezliği ve çeşitli formlara bürünen ayrımcı uygulamalar gelmektedir. Bu nedenle, çalışma hakkının kâğıt üzerinde kalmaması ve fiili bir gerçekliğe dönüşmesi, ancak istihdamda engelliliğe dayalı ayrımcılığın kesin, açık ve net sınırlarla yasaklanması ile mümkündür. İlgili yasal mevzuat, işverenlere ayrımcılık yapmama konusunda hem negatif müdahale yasağı hem de pozitif hareket yükümlülükleri yükleyerek, çalışma hayatında maddi ve gerçek anlamda fırsat eşitliğinin tesis edilmesini en temel hedef olarak belirlemektedir.

İstihdamda Ayrımcılık Türleri ve Kapsamı

İş hukukunda ayrımcılık yasağı, engelli bireylerin çalışma hayatında karşılaştıkları haksızlıkları ve eşitsizlikleri gidermek için çok çeşitli türlerde ve detaylı olarak düzenlenmiştir. En belirgin ve sık karşılaşılan şekli olan doğrudan ayrımcılık, engelli bir kişiye sırf engeli nedeniyle diğer çalışanlara kıyasla daha elverişsiz veya zararlı olacak şekilde davranılmasını ifade eder. Örneğin, aynı birimde aynı işi yapan engelli bir işçiye engeli olmayan çalışma arkadaşından daha düşük bir temel ücret ödenmesi veya gerekli mesleki vasıfları tam olarak taşımasına rağmen sırf bedensel engeli sebebiyle iş başvurusunun değerlendirilmeden reddedilmesi tipik bir doğrudan ayrımcılık örneğidir. Dolaylı ayrımcılık ise, görünüşte herkes için tarafsız ve eşit uygulanan bir kural, ölçüt veya uygulamanın, engelli bireyleri diğerlerine kıyasla haksız ve dezavantajlı bir konuma düşürmesi sonucunda ortaya çıkar. İşin niteliği kesinlikle gerektirmediği halde iş başvurusunda bulunan tüm adaylardan zorunlu olarak sınıf gözetmeksizin sürücü belgesi istenmesi, fiziksel veya görme engelli adayların otomatik olarak bu pozisyondan elenmesine yol açacağından dolaylı ayrımcılık teşkil eder. Bu iki temel ayrımcılık türünün yanı sıra, birden fazla dezavantajlı gruba ait olmaktan kaynaklanan çoklu ayrımcılık da uygulamada sıklıkla görülmektedir. Engelli bir kadının hem cinsiyeti hem de engeli nedeniyle istihdamda dışlanması bu duruma örnektir.

Ayrımcılığın çalışma ortamındaki diğer tehlikeli ve yıpratıcı yansımaları ise taciz, mağdurlaştırma ve ayrımcılık talimatı vermedir. Engelli çalışanın fiziksel veya zihinsel özellikleriyle iş arkadaşları veya amirleri tarafından alay edilmesi, işyerinde onur kırıcı, aşağılayıcı, yıldırmayı hedefleyen veya düşmanca bir psikolojik ortam yaratılması taciz kapsamında değerlendirilir ve hukuk düzenimizce kesinlikle yasaktır. Engelli bireylerin eşitlik ilkesi ihlallerine karşı yasal yollara veya kurum içi şikâyet mekanizmalarına başvurması durumunda işveren veya yöneticiler tarafından karşılaştıkları misillemeler ise mağdurlaştırma olarak adlandırılır. Örneğin, işyerindeki ayrımcı bir uygulamayı üst yönetime şikâyet eden engelli çalışanın sırf bu meşru şikâyeti nedeniyle terfi ettirilmemesi veya haksız iddialarla işten çıkarılması mağdurlaştırmanın en açık göstergesidir. Ayrıca, ayrımcılık yasağı kapsamında değerlendirilen bir diğer spesifik unsur da işverenin alt birimlerine yönelik ayrı tutma veya doğrudan ayrımcılık talimatı vermesidir. İşverenin, insan kaynakları veya işe alım departmanına engelli adayların iş görüşmesine kesinlikle çağrılmaması yönünde sözlü veya yazılı talimat vermesi bu duruma somut bir örnek teşkil eder.

Makul Uyumlaştırma Yükümlülüğü ve Sınırları

Engelli istihdamında ayrımcılık yasağının en önemli, somut ve tamamlayıcı unsurlarından biri hiç şüphesiz makul uyumlaştırma yükümlülüğüdür. Makul uyumlaştırma, engelli bireylerin insan haklarını ve temel özgürlüklerini istihdam alanında diğer insanlarla eşit şekilde kullanabilmeleri için, belirli bir durumda ihtiyaç duyulan, işverene orantısız veya aşırı bir idari külfet getirmeyen gerekli ve uygun fiziki, teknolojik ve organizasyonel değişikliklerdir. İşe alım mülakatı sürecinden başlayarak, çalışma ortamının fiziksel yapısının, günlük mesai saatlerinin, çalışırken kullanılan her türlü araç, gereç ve yazılımın engelli çalışanın bireysel ve spesifik gereksinimlerine göre ayarlanması tamamen bu kapsamda değerlendirilir. Örneğin, tekerlekli sandalye kullanan bir çalışan için işyeri girişine standartlara uygun bir rampa yapılması ve tuvaletlerin genişletilmesi, görme engelli bir büro işçisi için özel ekran okuyucu yazılımlar temin edilmesi veya düzenli tedavisi devam eden bir engelli çalışan için kısmi süreli veya esnek çalışma saatleri düzenlenmesi çok temel birer uyumlaştırma tedbiridir. Bu yükümlülüğün işveren tarafından nedensiz yere yerine getirilmemesi, ulusal ve uluslararası güncel mevzuat uyarınca doğrudan doğruya engelliliğe dayalı ayrımcılık olarak nitelendirilmekte ve yaptırıma tabi tutulmaktadır.

İşverenlerin makul uyumlaştırma tedbirlerini alırken dikkat etmesi ve kanıtlaması gereken en temel hukuki ölçüt, bu değişikliklerin işyerine katlanılamaz, aşırı ve orantısız bir mali veya idari külfet getirip getirmediğinin objektif olarak değerlendirilmesidir. Değerlendirme yapılırken işletmenin ticari büyüklüğü, personel sayısı, toplam mali kaynakları, bütçesi ve devlet tarafından engelli istihdamı için sağlanan her türlü vergi indirimi, hibe ve teşvikler gibi faktörler bir bütün olarak göz önünde bulundurulur. Eğer talep edilen düzenleme işletmenin mali kapasitesini aşmıyorsa, makul standartlar içindeyse ve engelli çalışanın işe katılımı için kesinlikle zorunluysa, işverenin bu düzenlemeyi yapmaktan keyfi olarak kaçınması yasal sorumluluk ve tazminat yükümlülüğü doğurur. Ancak, uyarlamanın fiziksel veya teknolojik olarak imkânsız olduğu veya işletmenin rutin ticari faaliyetini ciddi şekilde aksatacak ölçüde aşırı maliyetli olduğu belgelenen istisnai durumlarda işverenin bu sorumluluğu hukuken esnemektedir. Uyumlaştırma sürecinde engelli bireyin kendi ihtiyaçlarını ifade etmesi ve sürecin işverenle karşılıklı diyalog ve iş birliği içinde yürütülmesi uygulamanın başarısı için büyük önem taşır.

Türk Mevzuatında Eşit Davranma İlkesi ve Yasal Çerçeve

Türk iş hukukunda engellilerin çalışma hayatında haksızlıklara karşı korunmasına yönelik en sağlam ve temel dayanaklardan biri, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 5. maddesinde ayrıntılı biçimde düzenlenen eşit davranma ilkesi ve emredici nitelikteki ayrımcılık yasağıdır. İlgili kanun maddesi uyarınca işveren, iş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplere dayalı olarak çalışanlar arasında hiçbir şekilde ayrım yapamaz. İş sözleşmesinin kurulması aşamasında, sözleşmenin devamı boyunca çalışma koşullarının belirlenmesinde ve en nihayetinde iş ilişkisinin sona ermesinde engelli işçilere yönelik gerçekleştirilecek her türlü keyfi ve olumsuz farklı muamele bu mutlak ilkenin doğrudan ihlali anlamına gelir. İşveren, objektif bir verimlilik farkı veya haklı bir neden bulunmadıkça salt engelli olduğu için işçisine diğer sağlıklı işçilerden daha düşük bir ücret ödeyemez, kanuni sosyal yardımlardan mahrum bırakamaz veya kurum içi terfi imkânlarını hiçbir suretle kısıtlayamaz. Bu kurala aykırı hareket eden işverenler, ağır hukuki sonuçlarla karşı karşıya kalarak mağduriyete yol açmanın bedelini ödemek durumundadır.

Söz konusu kanuni kurala aykırı hareket eden işveren, mağdur ettiği engelli işçiye, işçinin dört aya kadar ücreti tutarında uygun bir ayrımcılık tazminatı ödemekle yükümlü tutulabileceği gibi, işçinin bu ayrımcı uygulama nedeniyle fiilen yoksun bırakıldığı tüm yasal ve maddi haklarını da geriye dönük olarak ayrıca karşılamak zorundadır. İş Kanunu'nun yanı sıra, 6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu (TİHEK) Kanunu da, engelliliğe dayalı ayrımcılığı toplumun her alanında açıkça yasaklamış ve özellikle makul düzenleme yapılmamasını bağımsız bir ayrımcılık türü olarak Türk mevzuatına kesin bir biçimde kazandırmıştır. Engelli adayların iş başvurularının sırf engelleri bahane edilerek değerlendirmeye alınmaması veya mülakat aşamasında yeteneklerine bakılmaksızın elenmeleri, TİHEK nezdinde yapılacak şikayetler sonucunda ağır idari para cezalarına tabi tutulmaktadır. Türk hukuk sistemi, ayrımcılığın sadece tazminatla geçiştirilemeyecek kadar ağır bir ihlal olduğunu kabul etmekte ve bu doğrultuda koruyucu mekanizmaların kapsamını gün geçtikçe daha da genişletmeyi hedeflemektedir. İspat yükü kuralları da bu tür iddiaların varlığında işçiyi koruyan bir yöne evrilmiştir.

Öte yandan, engellilere yönelik ayrımcılığın salt idari ve hukuki yaptırımlarla sınırlı kalmayıp ceza hukuku boyutunda da oldukça caydırıcı bir karşılığı bulunmaktadır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Nefret ve Ayrımcılık" başlığını taşıyan 122. maddesi, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç veya engellilik durumundan kaynaklanan nefret saikiyle hareket edenleri hedefler. Bu madde uyarınca, engellilik temelinde nefret saikiyle bir kişinin işe alınmasını kasten engelleyen veya bir kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasının önüne geçen kişilere doğrudan doğruya bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası veya ciddi oranlarda adli para cezası öngörülmektedir. Dolayısıyla, işyerinde veya işe alım sürecinde engelli bireylere yönelik gerçekleştirilen her türlü kasti ayrımcı fiiller sadece iş hukuku bağlamında işverene yönelik bir tazminat ödenmesiyle sınırlı kalmamakta, ihlalin niteliğine, işleniş biçimine ve saikine göre fiili gerçekleştiren gerçek kişiler açısından hürriyeti bağlayıcı ağır cezai sorumluluklar da anında devreye girebilmektedir.

Engelliler Hakkında Kanun Kapsamındaki Güvenceler

Çalışma hayatındaki ayrımcılığı özel bir çerçevede ele alan en detaylı metinlerden biri olan 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanun, engellilerin çalışma hakkını doğrudan uluslararası insan hakları standartlarına uygun bir perspektifle koruma altına almıştır. Kanunun 14. maddesinde, işe başvuru prosedürleri, işe alım şartları, günlük çalışma süreleri, istihdamın sürekliliği, kurum içi kariyer gelişimi ve güvenli çalışma koşulları gibi iş ilişkisinin tüm önemli süreçlerinde engelliliğe dayalı ayrımcı uygulamalarda bulunulamayacağı kesin bir dille ifade edilmiştir. Kanun, halihazırda çalışan engellilerin aleyhine sonuç doğuracak hiçbir eşitsiz kuralın işverence dayatılamayacağını hüküm altına alırken, işyerlerinin fiziksel olarak erişilebilir hale getirilmesini bir zorunluluk olarak düzenler. İşe alım görüşmelerinde işitme engelli bir aday için elzem olan işaret dili tercümanı desteğinin sağlanmaması veya tekerlekli sandalye kullanıcısı donanımlı bir adayın ofis asansörünün uygun olmadığı gibi fiziksel şartlar öne sürülerek değerlendirme dışı bırakılması, bu kanun kapsamındaki ayrımcılık yasağının çok açık ve doğrudan bir ihlalidir.

Uluslararası Hukuk Normları ve Engellilerin Korunması

Çalışma hayatında ve toplumsal yaşamda engelli ayrımcılığının kökten önlenmesi, günümüz uluslararası insan hakları hukukunun da en temel ve vazgeçilmez önceliklerinden biridir. Birleşmiş Milletler Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşme (BMEHS), tüm dünyada engellilik politikalarında köklü bir paradigma değişikliği yaratarak engelliyi pasif bir yardım nesnesi olarak gören eski tıbbi modelden, onu eşit haklara sahip aktif bir özne olarak kabul eden insan hakları temelli sosyal modele geçişi sağlamıştır. Sözleşmenin 27. maddesi, engellilerin tamamen açık, kapsayıcı ve her açıdan erişilebilir bir işgücü piyasasında diğer bireylerle eşit koşullar altında çalışma hakkına sahip olduğunu çok güçlü bir şekilde vurgular. İşyerinde adaletin sağlanması, sömürünün önüne geçilmesi ve ILO sözleşmeleri ışığında mesleki hayatta fırsat eşitliği ekseninde hareket edilmesi, bu maddenin ulusal hükümetlere ve işverenlere yüklediği asgari standartlardır. Uluslararası Çalışma Örgütü'nün spesifik sözleşmeleri de bu koruma kalkanını tamamlayıcı bir işlev görerek ayrımcılığı uluslararası arenada mahkûm etmektedir.

Uluslararası mekanizmaların yanı sıra, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) ve Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) içtihatları, engellilere yönelik çalışma yaşamındaki ayrımcılık yasağının sınırlarını çizen oldukça yenilikçi ve emsal kararlarla doludur. AİHS'nin 14. maddesinde yer alan ayrımcılık yasağı kuralı, doğrudan engellilik ibaresini zikretmese de, mahkemenin dinamik yorum ve içtihatları ile engellilik durumu bu kapsama kesin olarak dahil edilmiştir. Diğer taraftan, Avrupa Birliği'nin 2000/78/EC sayılı İstihdamda Eşitlik Direktifi, üye devletlere engelliler için açıkça makul uyumlaştırma yapma yükümlülüğü getirerek bu yükümlülüğün ihlalini bizzat ayrımcılık olarak tanımlamıştır. Bu uluslararası sözleşmeler ve yargı içtihatları bağlamında, engelli çalışanların çalışma hayatının her aşamasında korunması ve eşit muamelenin sağlanması zorunlu olan başlıca temel alanlar şunlardır:

• İşe alım koşulları ve seçim kriterleri
• Çalışma saatleri ve mesai düzenlemeleri
• Terfi, kariyer gelişimi ve atama süreçleri
• Ücretlendirme, ikramiye ve sosyal yardımlar
• Mesleki eğitim ve hizmet içi eğitim olanakları
• İşten çıkarma ve iş güvencesi şartları
• Çalışma ortamında iş sağlığı güvenliği tedbirleri

Sonuç itibarıyla, engelli bireylerin toplumsal yapıya ve çalışma hayatına tam, eşit ve onurlu bir şekilde katılımlarının güvence altına alınması, evrensel insan hakları standartlarının ve modern sosyal hukuk devletinin en asli görevlerinden biridir. Yalnızca istihdama ilk giriş aşamasında değil, iş sözleşmesinin devamı boyunca kariyerin her basamağında ve en nihayetinde iş sözleşmesinin feshi süreçlerinde de engelliliğe dayalı ayrımcılığın kesin olarak önlenmesi hayati bir gerekliliktir. Mevzuatımızda yer alan eşit davranma ilkesi, işverene getirilen makul uyumlaştırma yapma zorunluluğu ve ihlaller karşısında öngörülen hukuki, idari ve ceza hukuku kapsamındaki nefret suçlarına ilişkin düzenlemeler, engelli çalışanları işverenin her türlü keyfi uygulamasına karşı koruyan oldukça güçlü kalkanlardır. İşverenlerin, engelli çalışanların gizli potansiyellerini tam anlamıyla ortaya koyabilmeleri için fiziksel, organizasyonel, yönetimsel ve eğitsel anlamda gerekli olan tüm uyarlamaları zamanında hayata geçirmesi kanuni bir mecburiyettir. Hak ihlaline uğrayan ve ayrımcılığa maruz kalan engelli bireylerin, idari makamlar ve yargı mekanizmaları aracılığıyla maddi ve manevi tüm mağduriyetlerinin giderilmesini talep etme hakları her daim mahfuzdur. Kapsayıcı bir çalışma ortamı yaratmak sadece hukuki değil vicdani bir ödevdir.