Makale

Türk iş hukukunda ebeveynin kısmi süreli çalışmaya geçiş hakkı, kadın istihdamı ile modern ve esnek çalışma modellerinin kesişim noktasında yer alan, çağdaş çalışma hayatının temel gereksinimlerine ve aile dinamiklerine yanıt veren oldukça önemli bir hukuki düzenlemedir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 13. maddesine, 6663 sayılı Kanun ile eklenen hükümler doğrultusunda, ebeveynlere çocuklarının bakımı ve sağlıklı yetiştirilmesi amacıyla tam süreli iş sözleşmelerini belirli bir süre için kısmi süreliye dönüştürme imkânı tanınmıştır. Bu yenilikçi hak, yalnızca kadın işçilere özgü, analığa dayalı klasik bir koruma aracı olmayıp; kanuni şartları üzerinde taşıyan erkek eş veya baba tarafından da kullanılabilecek, eşitlikçi bir perspektifle düzenlenmiş bir niteliğe sahiptir. Aile hayatı ile profesyonel çalışma yaşamı arasında sürdürülebilir bir denge kurmayı ana hedef olarak belirleyen bu kurum, ebeveynlerin iş hayatından ve istihdamdan kopmasını engellerken aynı zamanda çocukların üstün yararını, bakım ve gözetimini korumayı amaçlar.

Kısmi Süreli Çalışmaya Geçiş Hakkının Kapsamı

Ebeveynin kısmi süreli çalışmaya geçiş hakkının yasal kapsamı, öncelikle 4857 sayılı İş Kanunu'na tabi olarak bağımlı çalışan işçilerle sınırlandırılmış durumdadır. Basın İş Kanunu, Deniz İş Kanunu veya Türk Borçlar Kanunu kapsamında hizmet sözleşmesiyle istihdam edilen çalışanlar bakımından ilgili kanun metninde açık bir atıf veya düzenleme bulunmadığından, bu haktan doğrudan yararlanma imkânı mevcut değildir. İşçi kesimi arasında statü temelli böylesi bir ayrım yapılması, öğretide bu durumun eşitlik ve sosyal hukuk devleti ilkelerine aykırı olduğu gerekçesiyle yoğun biçimde eleştirilmesine neden olmakta olup; tüm bağımlı çalışan kesimlere, tabi oldukları kanuna bakılmaksızın bu hakkın genişletilerek teşmil edilmesi gerektiği yönünde haklı hukuki eleştiriler bulunmaktadır. Öte yandan, 657 sayılı Kanun kapsamında görev yapan devlet memurları için de eklenen hükümlerle benzer bir yasal hak tanınmış olup, ebeveyn sıfatını haiz olan devlet memurları da çocuklarının mecburi ilköğretim çağına kadar bu hakkı kullanabilmektedir. İş Kanunu'nun 4. maddesinde sayılan, kanunun uygulama alanı dışında kalan istisnai işlerde çalışanlar ise maalesef bu esnek çalışma hakkından tamamen mahrum bırakılmıştır.

Hakkın kullanımında aranan ebeveynlik sıfatı, kanun koyucu tarafından dar ve kısıtlayıcı bir biçimde yalnızca biyolojik kan bağına dayalı anne ve babalarla sınırlı tutulmamış, modern aile yapısının bir gereği olarak evlat edinme yoluyla kurulan hukuki soybağı da açıkça kapsam dâhiline alınmıştır. Üç yaşını doldurmamış bir çocuğu eşiyle birlikte veya tek başına, yani münferiden evlat edinen bireyler, çocuğun fiilen teslim edildiği tarihten itibaren yasal şartlar çerçevesinde kısmi süreli çalışmaya geçiş hakkından aynı esaslarla yararlanma imkânına kavuşmaktadır. Kanun metni incelendiğinde anne ve baba arasında hiçbir hukuki ayrım yapılmamış olması, hakkın cinsiyet nötr ve eşitlikçi bir yaklaşımla ele alındığını, çocuk bakımının ortak bir sorumluluk olarak görüldüğünü ve ebeveynlerin bu hakkı kendi mesleki takdirlerine göre aralarında paylaşabileceklerini tartışmasız bir biçimde göstermektedir. Ayrıca, hakkın kullanılabilmesi için işyerinde geçirilmesi gereken belirli bir asgari çalışma süresi veya kıdem koşulu kanunda açıkça aranmamıştır; dolayısıyla, o işyerinde sadece bir günlük bir çalışma kıdemi bulunan çiçeği burnunda bir işçinin dahi bu haktan derhal yararlanabilmesi hukuken mümkündür.

Kanuni Çerçevede Aranan Hukuki Koşullar

Bu haktan faydalanabilmenin ve iş sözleşmesini kısmi süreliye dönüştürebilmenin en temel yasal koşullarından biri, her iki ebeveynin de hâlihazırda çalışıyor durumda olmasıdır. Kanun koyucu, eşlerden birinin herhangi bir sebeple çalışmaması durumunda, çalışan diğer eşin bu kısmi süreli çalışmaya geçiş hakkından faydalanamayacağını kesin bir biçimde kural altına almıştır. Buradaki temel yasal ve sosyolojik gaye, her iki ebeveynin aynı anda tam zamanlı olarak iş gücüne katılması nedeniyle çocuğun fiziksel bakımında ve ruhsal gelişiminde yaşanabilecek olası zorlukların ve eksikliklerin önüne geçilmesidir. "Çalışıyor olma" koşulu değerlendirilirken, eşin yalnızca 4857 sayılı İş Kanunu'na tabi bir işçi statüsünde olması kesinlikle aranmaz; diğer eşin bağımsız çalışma, memur veya farklı bir istihdam biçiminde bulunması da kanunun lafzı gereği geniş yorumlanarak bu kapsamda geçerli bir çalışma olarak değerlendirilir. Diğer eşin hangi özel veya genel kanuna tabi olarak çalıştığının bu hakkın doğumunda herhangi bir olumsuz etkisi yoktur. Ancak, eşlerin boşanmış olması ve fiili evlilik birliğinin sona ermesi hâlinde, yalnızca çocuğun yasal velayet hakkı mahkeme kararıyla kendisine bırakılan eş tek başına bu haktan yararlanabilir.

İlgili Yönetmelikte titizlikle belirlenen bazı istisnai hâllerde ise ebeveynlerin her ikisinin de aktif olarak çalışıyor olması şartı kanun koyucu tarafından kesinlikle aranmamaktadır. Bu istisnai haller şu şekilde sıralanabilir:

• Ebeveynlerden birisinin sürekli bakım ve çok yakın tedavi gerektiren ciddi bir hastalığının bulunması ve bu durumun mutlaka tam teşekküllü bir hastane veya üniversite hastanesi raporuyla resmî olarak belgelendirilmesi,
• Çocuğun velayetinin mahkeme tarafından kesinleşmiş bir karar ile eşlerden yalnızca birine tahsis edilmiş olması,
• Üç yaşını henüz doldurmamış olan bir çocuğun kişi tarafından tek başına evlat edinilmesi hâlleri. Yukarıda sayılan bu istisnai durumlarda, çalışan tek ebeveyn kısmi süreli çalışma hakkından doğrudan ve şartsız olarak faydalanma yetkisine sahiptir. Boşanma durumunda müşterek çocuğun ortak velayete tabi olması gibi spesifik durumlarda ise, ebeveynlerin her ikisinin de fiilen çalışıyor olması şartıyla, bu önemli hakkı aralarından hangi ebeveynin kullanacağı hususu tamamen tarafların kendi aralarındaki müşterek ve özgür kararına bırakılmalıdır.

Kısmi süreli çalışmanın işçi tarafından gerçekleştirilebileceği ve sürdürülebileceği yasal azami süre sınırı, çocuğun mecburi ilköğretim çağına fiilen gelmesi ile kesin olarak sınırlandırılmıştır. Kısmi çalışma uygulaması, çocuğun kanunen mecburi ilköğretim çağının başlamasını takip eden ay başına kadar kesintisiz bir biçimde devam edebilir. Ülkemizdeki eğitim mevzuatı uyarınca mecburi ilköğretim çağı, genel kural olarak altı ile on dört yaş grubundaki çocukları kapsamakta olup; ilkokulların birinci sınıflarına okul kayıtlarının yapıldığı yılın Eylül ayı sonu itibarıyla ilgili ay sınırlarını dolduran çocukların hukuki durumu, yürürlükteki Milli Eğitim Bakanlığı yönetmelikleri çerçevesinde tespit edilmektedir. Belirtilen bu kritik yaş sınırına ulaşıldığı andan itibaren, işçinin kanundan doğan kısmi süreli çalışma hakkı kendiliğinden sona erer ve ilgili çalışanın işvereniyle aksine bir sözleşmesi yoksa derhal eski tam zamanlı standart çalışma düzenine eksiksiz olarak dönmesi yasal bir gerekliliktir.

Talep Usulü ve İşverenin Değerlendirme Süreci

Tam zamanlı iş sözleşmesinden ayrılarak ebeveynlik nedeniyle kısmi süreli çalışmaya geçmek isteyen bir işçi, iş ilişkisinin güvenli bir zeminde ilerlemesi adına bu talebini fiili uygulamaya başlamadan en az bir ay önce işverene yazılı ve açık bir şekilde bildirmekle yasal olarak yükümlü tutulmuştur. Kanunda yer alan bu yazılı talep şartı, hakkın özünü etkileyen kesin bir geçerlilik koşulu olmaktan ziyade, ileride doğabilecek uyuşmazlıklarda tarafların niyetini ortaya koyan kuvvetli bir ispat şartı niteliği taşımaktadır. İşçinin işverene sunacağı detaylı başvuru dilekçesinde; kısmi süreli çalışmaya fiilen başlayacağı tam tarihi, eğer çalışma haftanın tüm iş günlerinde daha kısa saatlerle gerçekleştirilecek ise günlük işe başlama ve bitiş saatlerini, şayet çalışma haftanın yalnızca belirli tam günlerinde gerçekleştirilecek ise açıkça tercih edilen çalışma günlerini net bir şekilde belirtmesi zorunludur. Kural olarak işveren, kendisine ulaşan bu detaylı ve yasal talebi en geç bir ay içerisinde iyi niyet kuralları çerçevesinde değerlendirip sonuçlandırarak işçiye yazılı bir cevap vermek zorundadır. İşverenin belirtilen süre zarfında herhangi bir yanıt vermemesi hâlinde, talep dilekçede belirtilen tarihte zımni olarak kabul edilmiş sayılır ve işçi kısmi süreli çalışmaya güvenle başlayabilir.

Kural olarak işverenin, kanunda sayılan istisnai iş kolları haricinde, işçinin yasal şartları taşıyan kısmi süreli çalışma talebini keyfi bir biçimde reddetme veya onaylamama gibi bir takdir yetkisi kesinlikle bulunmamaktadır. İşçinin kanundan kaynaklanan ebeveynlik temelli kısmi süreli çalışma hakkı, doktrindeki ağırlıklı görüşe göre bir bozucu yenilik doğuran hak olarak karşımıza çıkmaktadır; zira bu hakkın işçi tarafından tek taraflı ve usulüne uygun şekilde kullanılmasıyla birlikte, mevcut iş sözleşmesi karşı tarafın iradesi aranmaksızın yepyeni bir çalışma rejimine evrilir ve radikal biçimde değişikliğe uğrar. İlgili Yönetmelikte tahdidi olarak sayılan ve niteliği gereği işin bölünmesi zor olan istisnai iş kolları dışında kalan tüm standart sektörlerde, işverenin işçiye yasal kısmi süreli çalışma hakkını kullandırmaması doğrudan kanuna aykırılık teşkil eden bir ihlal eylemidir. İşçinin meşru ve yasal talebinin işverence haksız veya hukuka aykırı biçimde reddedilmesi durumu, işçi açısından derhâl haklı sebeple fesih (İşK m.24) imkânı doğurur; bu senaryoda işçi, sözleşmeyi bildirimsiz olarak feshederek yasal kıdem tazminatı ile içeride kalan diğer tüm yasal işçilik alacaklarını işverenden yargı yoluyla talep edebilir.

Genel kuralın aksine, Yönetmelik ile özel olarak düzenlenmiş ve nitelikleri gereği faaliyetin bölünemeyeceği varsayılan spesifik iş kollarında ise, işçinin yapacağı kısmi süreli çalışma talebinin mutlak surette işverenin ön onayına ve takdirine tabi tutulduğu görülmektedir. Özel sağlık kuruluşlarında kritik sorumluluk taşıyan mesul müdür ve sorumlu hekim gibi idari pozisyonlar, üretim yöntemleri veya işin niteliği gereği sürekli faaliyeti gerektiren ve durmaksızın birbiri ardına postalar hâlinde işçi çalıştırılarak yürütülen ağır sanayi işleri, doğası gereği yılın sadece belli dönemlerinde yapılan ve bir yıldan az süren mevsimlik ile kampanya işleri veya iş süresinin haftanın belli çalışma günlerine bölünmesi suretiyle yürütülmesine uygun görülmeyen spesifik işlerde, işçinin talebinin kabulü münhasıran işverenin onayına bırakılmıştır. Bu gibi istisnai işlerde çalışan ebeveynler için işveren, işyerinin çalışma organizasyonunu, üretim sürecinin kesintisiz devamlılığını ve işyeri disiplinini haklı ve geçerli bir neden olarak dikkate alarak işçinin geçiş talebini tamamen yasal sınırlar içerisinde olumsuz yanıtlayabilir.

İkame İşçi Uygulaması ve İş Sözleşmesinin Sona Ermesi

Ebeveynin sahip olduğu bu yasal hak doğrultusunda tam süreli çalışmadan ayrılarak kısmi süreli çalışmaya geçmesi sonucunda, doğal olarak işyerinde çalışma saatleri bağlamında bir işgücü açığı doğacaktır; işte bu verimlilik açığının kapatılması ve işyeri faaliyetlerinin olağan seyrinde aksamadan devam edebilmesi amacıyla, işveren tarafından ikame işçi istihdam edilmesi yasal bir imkân olarak düzenlenmiştir. Ebeveynlik hakkını kullanarak kısmi süreli çalışan asıl işçinin, kendi iradesiyle veya çocuğun yaş sınırını doldurması nedeniyle yeniden tam süreli çalışmaya dönmesi hâlinde, onun boşluğunu doldurmak üzere geçici bir süre için işe alınan ikame işçinin iş sözleşmesi, kural olarak herhangi bir bildirim süresine gerek kalmaksızın kendiliğinden sona ermektedir. Bu açık düzenleme, işverenin norm kadro şişkinliği yaşamadan iş akışını esnek ve kesintisiz şekilde sürdürmesini kolaylaştırmayı pratik olarak amaçlasa da, ikame işçinin taraf olduğu iş sözleşmesinin hukuki niteliği ve fesih sonuçları, iş hukuku doktrininde günümüzde dahi ciddi akademik tartışmalara ve görüş ayrılıklarına yol açmaya devam etmektedir.

Asıl tartışma konusu, ebeveynin yerine alınan ikame işçinin işverenle kurduğu sözleşmenin hukuken belirli süreli iş sözleşmesi mi yoksa belirsiz süreli iş sözleşmesi mi olduğu hususunda toplanmaktadır ve bu konuda henüz mutlak bir fikir birliği sağlanamamıştır. Kanun koyucu, ikame işçinin sözleşmesinin, asıl işçinin işe dönüşü anında kendiliğinden sona ereceğini yasaya dercederek kurgusal anlamda belirli veya azami süreli bir iş sözleşmesi modeline işaret ediyor gibi görünse de; Türk iş hukuku sistematiğinde belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için aranan objektif koşulların olayda tam manasıyla oluşup oluşmadığı oldukça ihtilaflı ve şüphelidir. İş sözleşmesinin sürenin bitimiyle kendiliğinden sona ermesi savı kabul edildiğinde, ikame işçinin Türk iş hukukunun temel koruma mekanizmaları olan ihbar tazminatı, kıdem tazminatı ve özellik arz eden iş güvencesi gibi katı koruyucu yasal kurallardan tamamen mahrum kalması, işçi lehine yorum ilkesi ve sosyal adalet ile hakkaniyet bağlamında ciddi biçimde eleştirilmektedir. Şayet kısmi süreli çalışan ebeveyn işçi tam zamanlıya hiç dönmez ve iş ilişkisi kalıcı olarak kısmi süreli statüde devam ederse ya da asıl işçi işten tamamen ayrılırsa, böyle bir hukuki boşluk senaryosunda ikame işçinin sözleşmesinin baştan itibaren olağan belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak kabul edilmesi zorunludur.

Tam Zamanlı Çalışmaya Dönüş ve İşçilik Alacaklarının Durumu

Kısmi süreli çalışma hakkını kullanan bir ebeveyn, bu statüde çalışmaya devam ederken kendi özgür iradesiyle, aynı çocuk için ileride bir daha bu özel haktan yararlanmamak kaydı şartıyla, dilediği herhangi bir zamanda tekrar olağan tam süreli çalışmaya dönme hakkına mutlak surette sahiptir. Eski düzeni olan tam süreli çalışmaya dönüş yapmak isteyen işçi, tıpkı geçiş aşamasında olduğu gibi, bu bağlayıcı talebini uygulanmak istenen tarihten en az bir ay önceden işverenine yine yazılı olarak usulünce bildirmek zorundadır. Ancak burada işverenin red gibi bir opsiyonu yoktur; işveren bu haklı dönüş talebini koşulsuz olarak kabul etmekle kanunen yükümlüdür ve işçinin tam zamanlı standart çalışma iradesi işveren onayı veya yeni bir sözleşme gerektirmeksizin otomatik olarak hüküm ve sonuçlarını doğurur. Şunu da önemle vurgulamak gerekir ki, işçinin mevcut bir çocuk için tam süreli çalışmaya nihai geçiş yapması, gelecekte doğacak yeni bir çocuk veya evlat edinilecek diğer bir çocuk için kanundan doğan kısmi süreli çalışma hakkının sıfırdan kullanılmasına hiçbir şekilde engel teşkil etmez; zira kanun gereği her bir yeni çocuk için bu spesifik ebeveynlik hakkı ayrı ayrı, bağımsız olarak doğar ve yasal sınırlar içinde yeniden kullanılabilir.

Ebeveynin kısmi süreli çalışmaya geçtiği ve bu statüde hizmet verdiği tüm dönem boyunca, işçinin elde edeceği temel ücreti ve paraya ilişkin bölünebilir tüm nakdi menfaatleri, işyerinde tam süreli olarak çalışan emsal bir işçiye göre fiilen çalıştığı süre ile matematiksel olarak oranlanarak ödenir. İş hukukuna hâkim olan temel Orantısal ödeme ilkesi çerçevesinde işçi, yalnızca işverenin emrinde fiilen çalışarak geçirdiği ve iş görme edimini sunduğu sürenin tam karşılığını elde eder; dolayısıyla prime esas kazançlar, ikramiyeler, yemek ve yol gibi bölünebilir nitelikteki tüm yan sosyal yardımlar da sadece bu belirlenen kısmi çalışma oranında hukuken daraltılır. Ancak, işin doğası gereği matematiksel olarak bölünemeyen, ayni veya şahsa bağlı sosyal menfaatler bakımından kısmi süreli ebeveyn çalışan ile tam süreli normal çalışan arasında en ufak bir fark veya kısıntı gözetilmemeli ve iş hukuku sistemimizin temel direklerinden olan mutlak eşit işlem ilkesi çerçevesinde titizlikle hareket edilmelidir. Öte yandan, kısmi çalışmaya geçiş yapan işçinin nihai olarak işten ayrılması hâlinde hesaplanacak olan Kıdem tazminatı uygulamasında; işçinin sadece son aldığı azaltılmış brüt ücretinin mi tüm hizmet süresine uygulanacağı, yoksa geçmişteki tam zamanlı çalıştığı dönemler ile güncel kısmi süreli çalıştığı dönemlerin ücret ve süre bazında tamamen ayrı ayrı mı dilimlere ayrılarak dikkate alınacağı meselesi hukuk doktrininde ve mahkeme salonlarında hararetle tartışılmakta olup, Yargıtay'ın en güncel ve yerleşik içtihatları hakkaniyete uygun olarak her iki dönemin kendi koşullarında ayrı ayrı hesaplanarak toplanması yönündedir.

Sonuç olarak, Türk iş hukukunda modern istihdam politikalarının ve esnek çalışma modellerinin en somut ve ilerici yansımalarından biri olan ebeveynin kısmi süreli çalışmaya geçiş hakkı, çalışma ilişkilerinde işçi-işveren menfaat dengesini yeniden ve insani temellerle inşa eden oldukça kritik bir düzenlemedir. Geleneksel olarak sadece anneye özgülenen analık hakları çerçevesinden sıyrılarak, çocuk bakımını her iki ebeveynin ortak sorumluluğu olarak kucaklayan bu kanuni yenilik, toplumsal cinsiyet eşitliği bağlamında da Türk hukuku için devrim niteliğinde bir ileri adımı temsil etmektedir. Kanunun belirli sektörlerde işverenin onayına tabi tuttuğu istisnai haller dışında, bu hakkın kullanımı tamamen ebeveynin tek taraflı ve özgür iradesine bırakılarak yasal olarak güçlü bir koruma kalkanı altına alınmıştır. Hem işçi ebeveynlerin çocuklarının fiziksel ve psikolojik gelişim evrelerinde aktif rol alarak aile bağlarını güçlendirmelerine olanak tanıması, hem de deneyimli işgücünün çalışma hayatından tamamen ve kalıcı olarak kopmasının önüne geçilmesi, uygulamanın makroekonomik ve sosyal politika boyutundaki en büyük başarıları arasındadır. Hukuk uygulayıcıları ve yargı organlarının, ikame işçinin statüsü veya orantısal ödemeler gibi uygulamada doğan bazı hukuki gri alanları, işçi lehine yorum ilkesi ve sosyal devlet anlayışı ışığında doldurması, bu yenilikçi kurumun gelecekteki başarısı için hayati önem taşımaktadır.