Makale

Bilişim teknolojilerinin hızla gelişmesi ve suçların elektronik ortamlara taşınması, ceza yargılamasında maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacıyla bilişim sistemlerinde koruma tedbirleri uygulanmasını zorunlu kılmıştır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) madde 134 kapsamında düzenlenen bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma tedbiri, temel hak ve özgürlüklere ciddi müdahaleler içerebilen istisnai bir usul işlemidir. Bu nedenle kanun koyucu, bireylerin özel hayatın gizliliği ve iletişim özgürlüğü gibi anayasal haklarını korumak adına bu tedbire başvurulabilmesini oldukça sıkı şartlara bağlamıştır. Genel adli arama hükümlerinden ayrılarak tamamen bilişim suçlarına veya elektronik delil barındıran diğer suç tiplerine özgülenen bu tedbir, hukuka uygun şekilde tatbik edilmediği takdirde elde edilen bulgular hukuka aykırı delil niteliği taşıyacak ve hükme esas alınamayacaktır. Dolayısıyla soruşturma makamlarının işlemi tesis ederken kanunda sayılan şartları kümülatif olarak sağlaması hayati önem taşımaktadır.

CMK 134 Kapsamında Arama ve Kopyalama Tedbirinin Temel Şartları

Kanun metnine göre tedbire başvurulabilmesi için öncelikle bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma bulunması şarttır. İdari soruşturmalar veya önleme aramaları kapsamında bu tedbirin tatbiki mümkün değildir. Öğretide ve uygulamada kabul edilen genel görüşe göre, yasa koyucu açıkça soruşturma ibaresini kullandığından kural olarak kovuşturma evresinde bu tedbire başvurulamaz. Bununla birlikte aramanın gerçekleştirileceği bilişim sisteminin mutlaka şüphelinin mülkiyetinde olması gerekmez. Kanun, şüphelinin kullandığı bilgisayar ifadesine yer vererek, cihazın mülkiyetine değil kullanımına odaklanmıştır. Üçüncü kişilere veya kamu kurumlarına ait olsa dahi, şüphelinin fiilen kullandığı bilgisayar ve programlar üzerinde söz konusu arama ve kopyalama işlemleri gerçekleştirilebilir. Suç şüphesinin bulunmadığı veya failin henüz şüpheli sıfatı almadığı durumlarda ise bu işlemin yapılması yasal olarak mümkün görülmemektedir.

Diğer arama tedbirlerinden farklı olarak, bilişim sistemlerinde arama yapılabilmesi için basit veya makul şüphe yeterli görülmemiş, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı aranmıştır. Yani eldeki mevcut deliller değerlendirildiğinde, yargılama neticesinde şüphelinin mahkum olma ihtimalinin kuvvetle muhtemel olması gerekmektedir. Bir diğer kritik şart ise, ceza muhakemesinde orantılılık ilkesinin bir yansıması olan başka surette delil elde etme imkanının bulunmaması kuralıdır. Son çare olarak kabul edilen bu şart uyarınca, soruşturma makamları diğer usul işlemlerini tüketmeli veya bu işlemlerden kesinlikle sonuç alınamayacağı kanaatine varmış olmalıdır. Ayrıca tüm bu süreçlerin başlatılabilmesi için mutlaka hakim kararı, gecikmesinde sakınca bulunan acil hallerde ise yirmi dört saat içinde hakim onayına sunulmak üzere Cumhuriyet savcısı kararı bulunması zorunlu kılınmıştır. Bireyin rıza ile teslimi dahi hakim kararının gerekliliğini ortadan kaldırmamaktadır.

İstisnai Bir Durum Olarak Elkoyma Tedbirinin Şartları

CMK 134. madde uyarınca temel kural arama ve kopyalama yapılması olup, bilgisayarlara ve kütüklerine elkoyma işlemi ancak kanunda sayılan istisnai durumların varlığı halinde tatbik edilebilir. Zira cihazın bizzat alınarak götürülmesi, kişinin mülkiyet hakkı ve veriler üzerindeki tasarruf yetkisine en ağır müdahaleyi oluşturmaktadır. Hukuka uygun bir arama kararı tatbik edilirken kanunda belirtilen zorluklardan biriyle karşılaşılırsa, elkoyma tedbiri devreye girer. Şayet bu engeller mevcut değilse cihazlara elkonulamaz, yerinde kopyalama işlemleriyle yetinilmesi icap eder. Elkoyma yapıldığında da kanunun emredici hükmü gereği sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılmalı ve şüpheliye kopyanın bir örneği mutlaka verilmelidir. İlgili zorluklar aşıldıktan ve şifreler çözüldükten sonra da cihazlar gecikmeksizin iade edilmelidir.

• Şifrenin çözülememesinden dolayı sisteme girilememesi: Bilgisayarların şifrelenmiş veya karmaşık algoritmalarla korunmuş olması sebebiyle içerikteki delillere ulaşılamaması.
• Gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması: Suçla bağlantılı verilerin silinmesi veya sistemde özel yöntemlerle gizlenmesi nedeniyle mevcut teknik imkanlarla yerinde tespit yapılamaması.
• İşlemin uzun sürecek olması: Veri depolama kapasitelerinin çok büyük olması ve yerinde yapılacak kopyalama işleminin fiilen çok uzun saatler gerektirmesi durumu.