Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2017/21199 E. 2019/6581 K.

Bu karar, işveren tarafından tutulan devamsızlık tutanaklarının tek başına haklı fesih sebebi sayılamayacağını ve mutlak delil niteliği taşımadığını açıkça ortaya koymaktadır. İşçi hakkında tutulan kağıt üzerindeki tutanakların aksinin, Sosyal Güvenlik Kurumu bildirimleri, tanık beyanları ve işçinin bizzat yazdığı savunmalar gibi somut delillerle çürütülebileceği vurgulanmıştır. Özellikle işçinin görev tanımı dışında ağır işlere zorlanması ve görev yerinin keyfi olarak sürekli değiştirilmesi gibi mobbing teşkil eden uygulamalara karşı itirazlarının, işverence asılsız haksız devamsızlık iddialarıyla cezalandırılmaya çalışılması yüksek mahkeme tarafından hukuken himaye görmemiştir.

Uygulamadaki emsal etkisine ve önemine bakıldığında, alt işveren işçisi olarak hastane gibi yoğun ve karmaşık kurumlarda çalışan personelin, sözleşmedeki kadro unvanı dışındaki tıbbi işlere (hemşire veya doktor asistanlığı gibi) zorlanması ve buna direndiklerinde asılsız tutanaklarla işten çıkarılmaları sık rastlanan bir durumdur. Yargıtay bu emsal kararıyla, işverenin fesihte haklılığını kanıtlama yükümlülüğünün altını kalın çizgilerle çizmekte ve sadece şahitlerle tutanak tutmanın fesih için yeterli olmadığını kesin olarak belirtmektedir. Kurum tarafından SGK'ya tam gün çalışma bildirimi yapılmış olması, tutulan tutanakların gerçeği yansıtmadığına dair en güçlü hukuki delillerden biri olarak kabul edilmiştir. Bu yönüyle karar, hem haksız yere işten çıkarılan işçilerin ihbar tazminatı hakkını güvence altına almakta hem de işverenlerin keyfi fesih ve yıldırma (mobbing) uygulamalarına karşı son derece önemli bir içtihat niteliği taşımaktadır.

UYUŞMAZLIĞIN KONUSU

Bir eğitim ve araştırma hastanesinde alt işveren işçisi olarak yıllarca farklı görevlerde çalışan bir işçi, kendisine haksız yere baskı ve mobbing uygulandığını belirterek Sağlık Bakanlığı'na karşı dava açmıştır. İşçi, görevi olmamasına rağmen yoğun bakım hastalarının temizliği, ameliyatlarda doktora malzeme verilmesi, otopsilerde savcıya yardım edilmesi gibi sağlık personelinin yapması gereken ağır ve uzmanlık gerektiren işlerin kendisine zorla yaptırıldığını iddia etmiştir. Bu duruma itiraz ettiğinde ise işten atılmakla tehdit edilmiş ve sürekli görev yeri değiştirilmiştir. Sonunda işten çıkarılan işçi, yıllarca süren emeklerinin karşılığı olan kıdem ve ihbar tazminatını talep etmiştir. Karşı taraf olan işveren (Bakanlık) ise iddiaları reddederek işçinin işe gelmediğini, devamsızlık yaptığını ileri sürmüş ve tazminat taleplerinin reddedilmesini savunmuştur. İlk derece mahkemesinin işçinin ihbar tazminatını reddetmesi üzerine dosya temyiz edilerek Yargıtay önüne gelmiştir.

HUKUKİ BİLGİ VE TEMEL KURALLAR

İş hukukunun temel prensiplerinden biri, işveren tarafından gerçekleştirilen fesihte ispat yükünün işverende olmasıdır. İşveren, işçinin iş sözleşmesini haklı veya geçerli bir nedene dayanarak feshettiğini her türlü şüpheden uzak, somut delillerle kanıtlamak zorundadır. İşyerinde devamsızlık nedeniyle haklı fesih, 4857 sayılı İş Kanunu m. 25/II-g bendinde açıkça düzenlenmiş olup, işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi halini kapsar.

İşverenlerin yasanın bu emredici maddesine dayanarak fesih yapabilmesi için, devamsızlık olgusunu kağıt üzerinde tutulan şekli tutanaklarla sınırlı kalmayarak gerçek ve eylemli bir şekilde ispatlaması yasal bir zorunluluktur. Eğer işçi, tutanağa konu edilen günlerde fiilen işyerinde başka bir birimde çalışmaya devam ediyorsa veya Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) kayıtlarında ilgili günlerde tam çalışmış olarak görünüyorsa, tek taraflı tutulan devamsızlık tutanakları hukuki geçerliliğini ve ispat gücünü tamamen yitirir.

Ayrıca, işçinin sözleşme ile belirlenen görev tanımı dışında, uzmanlığı ve yetkinliği olmayan ağır işlerde çalışmaya zorlanması 4857 sayılı İş Kanunu m. 22 kapsamında çalışma koşullarında esaslı değişiklik niteliğindedir. İşveren bu tür bir değişikliği ancak durumu yazılı olarak işçiye bildirmek ve yasal süresi içinde işçinin yazılı onayını almak şartıyla yapabilir. İşçinin tıbbi müdahale ve özen gerektiren işlere zorlanması, bu duruma itiraz ettiğinde ise amirleri tarafından tehdit ve asılsız tutanaklarla mobbinge maruz bırakılması, işverenin yönetim hakkının açıkça kötüye kullanılmasıdır. Yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre, haksız yere işten çıkarılan ve ileri sürdüğü haklı fesih nedeni yargılama aşamasında kanıtlanamayan işveren, işçinin kıdem tazminatının yanı sıra yasal ihbar önellerine uymadığı için ihbar tazminatını da ödemekle yükümlüdür.

SOMUT OLAYA İLİŞKİN TESPİTLER

Dosya kapsamındaki uyuşmazlık incelendiğinde, davacı işçinin Sağlık Bakanlığına bağlı hastanede uzun yıllar görev yaptığı ve kendisine uzmanlık alanı dışında ağır tıbbi görevler verilerek mobbing uygulandığı iddiaları ön plana çıkmaktadır. İlk derece mahkemesi, işçinin dava dilekçesindeki beyanlarını kendi isteğiyle haklı fesih olarak yorumlayarak kıdem tazminatına hükmetmiş, ancak iş akdini kendi fesheden tarafın ihbar tazminatı alamayacağı kuralı gereği ihbar tazminatı talebini reddetmiştir.

Ancak Yargıtay dosya incelemesinde çok daha farklı bir tespitte bulunmuştur. İşveren tarafı, feshe dair somut bir hukuki açıklama yapmamakla birlikte, işçi hakkında 28, 29 ve 30 Ekim 2012 tarihlerinde tutulan acil sedye bölümündeki vardiyasına devam etmediğine dair devamsızlık tutanaklarını dosyaya sunmuştur. Mahkemenin gözden kaçırdığı en kritik detay, davacı işçinin söz konusu tutanakların altına yazdığı savunma beyanları, dinlenen tanık ifadeleri ve en önemlisi işveren tarafından Sosyal Güvenlik Kurumu'na bildirilen hizmet döküm cetvelindeki verilerdir.

SGK kayıtlarına göre işverenin devamsızlık tutanağı tuttuğu o günlerde, işçi aslında işyerinde bulunmakta ve farklı bir birimde fiilen çalışmasını sürdürmektedir. İşverenin SGK'ya o günler için tam çalışma bildirimi yapmış olması, devamsızlık iddiasını kendi resmi kayıtlarıyla çürütmesi anlamına gelmektedir. Hal böyle olunca, işverenin iş akdini devamsızlık haklı nedenine dayanarak feshettiği kanıtlanamamış, dolayısıyla ortada işveren tarafından gerçekleştirilmiş ancak haklı nedene dayanmayan haksız bir fesih olduğu ortaya çıkmıştır. Haksız fesih durumunda işçi sadece kıdem tazminatına değil, aynı zamanda ihbar tazminatına da hak kazanmaktadır. İlk derece mahkemesinin bu delilleri göz ardı ederek ihbar tazminatını reddetmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

Sonuç olarak Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, devamsızlık iddiasının kanıtlanamadığı ve bu sebeple işçi lehine ihbar tazminatına hükmedilmesi gerektiği yönünde karar vererek kararı bozmuştur.