Karar Bülteni

KARARIN KÜNYESİ

• İhalelerden yasaklama için usulüne uygun ihtar şarttır.
• Sözleşme feshinde on günlük yasal süre zorunludur.
• Gerekçeli ve süreli ihtarname olmadan fesih yapılamaz.
• Kanuni ihtar şartı idareler için emredici kuraldır.

Bu karar, kamu ihale sözleşmelerinin idare tarafından tek taraflı olarak feshedilmesi ve yüklenicilerin kamu ihalelerinden yasaklanması süreçlerinde uyulması gereken usul kurallarının ne derece katı ve emredici olduğunu açıkça ortaya koymaktadır. Karar, idarelerin salt sözleşmeye aykırılık gerekçesiyle derhal yaptırım uygulayamayacağını, hukuki sürecin tamamlanması için kanunun aradığı şartların eksiksiz yerine getirilmesi gerektiğini vurgulamaktadır. Yükleniciye "en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen" bir ihtarname gönderilmeden yapılan fesih ve yasaklama işlemlerinin hukuka aykırı olacağı tescillenmiştir.

Uygulamadaki önemi ve emsal etkisi değerlendirildiğinde, bu içtihat kamu idarelerinin fesih ve yasaklama kararlarında keyfiliği önleyici güçlü bir kalkandır. Birçok idare, uyarı mahiyetindeki basit resmi yazıları fesih ihtarı olarak kabul edip işlem tesis etmektedir. Ancak Danıştay bu kararıyla, salt "ivedilikle arızayı giderin" şeklindeki genel ifadeli yazıların hukuken geçerli bir ihtarname niteliği taşımadığını hüküm altına almıştır. Benzer davalar için emsal teşkil eden bu karar, yüklenici firmaların haksız yere ihalelerden yasaklanmasının önüne geçecek ve idareleri ihtar prosedürlerini yasanın lafzına ve ruhuna birebir uygun şekilde işletmeye mecbur bırakacaktır.

UYUŞMAZLIĞIN KONUSU

Bir bilişim ve teknoloji şirketi, Türkiye Elektrik İletim A.Ş. (TEİAŞ) tarafından düzenlenen kamera sistemleri bakım ve onarım ihalesini kazanarak idare ile sözleşme imzalamıştır. Sözleşme sürecinde bazı trafo merkezlerindeki kameralarda arızalar meydana gelmiştir. TEİAŞ, şirketin bu arızalara sözleşmede öngörülen yirmi dört saatlik süre içinde müdahale etmediğini ve arızalı malzemeleri süresinde değiştirmediğini ileri sürmüştür. İdare, şirkete arızaların giderilmesi için yazılar yazmış, ardından yüklenicinin taahhüdünü yerine getirmediği gerekçesiyle sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetmiştir. Ayrıca, şirketin bir yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmiştir. Şirket, arızalara süresinde müdahale ettiğini, bazı gecikmelerin makul sebeplere dayandığını ve idarenin kendisine baskı uygulayarak haksız yere sözleşmeyi feshettiğini belirterek, ihalelerden yasaklama kararının iptali talebiyle Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile TEİAŞ'a karşı dava açmıştır.

HUKUKİ BİLGİ VE TEMEL KURALLAR

Uyuşmazlığın çözümünde temel alınan hukuki kuralların merkezinde 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu m.20 ile aynı Kanun'un ihalelerden yasaklamayı düzenleyen 4735 sayılı Kanun m.25 ve 4735 sayılı Kanun m.26 hükümleri yer almaktadır.

4735 sayılı Kanun m.20 hükmü, idarenin sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetme yetkisini düzenlerken çok net bir usul kuralı getirmiştir. Buna göre, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi halinde, idarenin sözleşmeyi feshedebilmesi için yükleniciye "en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen bir ihtar" çekmesi zorunludur. Bu ihtarnameye rağmen aynı durumun devam etmesi halinde sözleşme feshedilebilir.

Öte yandan, 4735 sayılı Kanun m.25/f bendi, mücbir sebepler dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemeyi bir yasak fiil ve davranış olarak tanımlamıştır. Bu fiilin işlenmesi durumunda, 4735 sayılı Kanun m.26 uyarınca fiilin ağırlığına göre yüklenicinin bir yıldan iki yıla kadar bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilir.

Yerleşik idare hukuku içtihatlarına göre, yasanın idareye tanıdığı yaptırım yetkilerinin kullanılabilmesi için ön koşul niteliğindeki usul kurallarına sıkı sıkıya uyulması gereklidir. İhtar çekme zorunluluğu, yükleniciye eksikliklerini telafi etmesi için tanınmış yasal bir savunma ve düzeltme hakkıdır. İdarenin olağan yazışmaları veya genel uyarı yazıları, kanunun aradığı anlamda "süreli ve gerekçeli ihtar" olarak kabul edilemez.

SOMUT OLAYA İLİŞKİN TESPİTLER

Danıştay 13. Dairesi, uyuşmazlığa konu dosyayı incelerken idare tarafından yapılan yazışmaların niteliğini ve kanuni usullere uygunluğunu detaylı bir şekilde değerlendirmiştir. Dosya kapsamındaki belgelere göre, idare tarafından davacı şirkete çeşitli tarihlerde kamera arızalarının giderilmesine yönelik yazılar gönderildiği sabittir. İdare, bu yazılarda konuya hassasiyet gösterilmesini, arızalı ürünlerin ivedilikle giderilmesini veya yenisiyle değiştirilmesini talep etmiş, sözleşme hükümleri uyarınca gecikme cezası uygulandığını bildirmiştir. Ancak, idarenin davacı şirkete gönderdiği ve eksikliklerin giderilmesini talep ettiği yazışmaların hiçbirinin, kanunun açıkça aradığı şartları taşımadığı saptanmıştır.

Yüksek Mahkeme, 4735 sayılı Kanun m.20 bendi uyarınca idarenin sözleşmeyi feshedebilmesi için yükleniciye mutlak surette "en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen" bir ihtarname göndermesi gerektiğini vurgulamıştır. Olayda ise idarenin gönderdiği resmi yazılarda arızaların ivedilikle giderilmesi istenmiş, fakat yükleniciye yasanın emrettiği şekilde net bir on günlük yasal mehil verilmemiştir. İdarenin kurduğu iletişim, günlük olağan iş akışı içindeki bir uyarı mahiyetinde kalmış, yasal fesih sürecini başlatacak nitelikte kesin ve süreli bir ihtara dönüşmemiştir.

Mevzuat hükümleri gereğince, davacı şirkete noksanlıkların giderilmesi için en az on günlük bir sürenin tanınması ve bu hususun usulüne uygun şekilde tebliğ edilmesi yasal bir zorunluluktur. Bu usuli şart yerine getirilmeden tesis edilen sözleşmenin feshi işlemi hukuki dayanaktan yoksundur. Geçerli bir fesih süreci işletilmeden, şirketin mücbir sebepler dışında taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle kamu ihalelerinden bir yıl süreyle yasaklanması da hukuka açıkça aykırıdır.

Sonuç olarak Danıştay 13. Dairesi, usulüne uygun bir ihtarname gönderilmeden tesis edilen ihalelerden yasaklama işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddi yolundaki istinaf başvurusunu reddeden bölge idare mahkemesi kararını bozmuştur.