Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Bednarek ve Diğerleri - Polonya Kararı 58207/14 B.

Bu karar, bireylerin cinsel yönelimleri nedeniyle maruz kaldıkları şiddet eylemlerinde devletin pozitif yükümlülüklerini ve ayrımcılık yasağını ne ölçüde yerine getirmesi gerektiğini ortaya koyması bakımından büyük önem taşımaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, fiziksel saldırıların temelinde yatan homofobik nefret saikinin ulusal makamlar tarafından hiçbir surette görmezden gelinemeyeceğini, ceza hukuku sisteminin bu tür ön yargı motivasyonlu suçları etkili bir şekilde cezalandıracak mekanizmalara sahip olması gerektiğini açıkça vurgulamıştır. Polonya iç hukukunda cinsel yönelimin nefret suçu veya ayrımcılık kapsamında açıkça düzenlenmemiş olması, saldırganların eylemlerindeki nefret saikinin cezalandırma aşamasında ağırlaştırıcı bir neden olarak dikkate alınmasını doğrudan engellemiş, bu durum devletin Sözleşme'den doğan koruma yükümlülüklerinin yapısal bir ihlali olarak nitelendirilmiştir.

Emsal niteliğindeki bu karar, üye devletlerin ceza kanunlarında nefret suçlarını düzenlerken cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğini de açıkça koruma altına almaları gerektiğine yönelik çok güçlü ve bağlayıcı bir mesaj vermektedir. Benzer nitelikteki nefret suçu iddialarında, ulusal mahkemelerin ve soruşturma makamlarının yalnızca fiziksel şiddetin sonuçlarına odaklanmakla kalmayıp, saldırının ardındaki ayrımcı saikleri de titizlikle araştırması, aydınlatması ve orantılı bir şekilde cezalandırması gerektiği içtihat altına alınmıştır. Bu yönüyle karar, LGBTİ+ bireylere yönelik şiddet olaylarında devletin sadece failleri bulup standart suç tiplerinden cezalandırmasının kesinlikle yeterli olmadığını, eylemin nefret boyutunun ve toplumsal etkisinin de cezai bir karşılığı olması gerektiğini gösteren temel bir insan hakları standardı oluşturmaktadır.

UYUŞMAZLIĞIN KONUSU

Başvurucular (iki Polonya ve bir Ukrayna vatandaşı), 1 Ocak 2013 tarihinde Varşova'da bir sokakta el ele yürürken üç kişi tarafından sözlü ve fiziksel saldırıya uğramıştır. Saldırganlar, başvuruculara homofobik hakaretlerde bulunmuş ve şiddet uygulamıştır. Olayın ardından polis soruşturması başlatılmış ve saldırganlar kasten yaralama ve tehdit suçlarından yargılanarak mahkûm edilmiştir. Ancak başvurucular, saldırının temelinde yatan asıl nedenin cinsel yönelimlerine duyulan nefret olduğunu ve bu homofobik saikin ulusal mahkemeler tarafından ceza tayininde ağırlaştırıcı bir unsur olarak dikkate alınmadığını ileri sürmüştür. Başvurucular, devletin cinsel yönelime dayalı nefret suçlarını önleme, olayları her yönüyle etkili bir şekilde soruşturma ve cezalandırma konusundaki pozitif yükümlülüklerini yerine getirmediğini iddia ederek Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne başvurmuştur.

HUKUKİ BİLGİ VE TEMEL KURALLAR

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, uyuşmazlığı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin işkence ve kötü muamele yasağını düzenleyen 3. maddesi ile ayrımcılık yasağını güvence altına alan 14. maddesi bağlamında birlikte incelemiştir.

Sözleşme'nin 3. maddesi, devletlere yalnızca kamu görevlilerinin kötü muamelesinden kaçınma (negatif yükümlülük) değil, aynı zamanda bireylerin üçüncü kişilerden gelebilecek şiddet eylemlerine karşı korunması ve bu tür olayların etkili bir şekilde soruşturulması yükümlülüğünü (pozitif yükümlülük) de yüklemektedir. Bu pozitif yükümlülük, özellikle mağdurların cinsel yönelimi veya cinsiyet kimliği gibi dezavantajlı ve hassas özelliklerine yönelik nefret saikiyle işlenen suçlarda çok daha katı bir şekilde uygulanmalıdır.

Soruşturma makamları ve ulusal mahkemeler, meydana gelen bir şiddet eyleminin ardında yatan ayrımcı saikleri (homofobi, ırkçılık, cinsiyetçilik vb.) ortaya çıkarmak için makul olan her türlü adımı atmakla yükümlüdür. Nefret saikiyle işlenen şiddet eylemleri, sıradan ve genel şiddet eylemlerinden farklı bir kategoride ele alınmalı ve cezalandırma aşamasında bu ön yargılar mutlaka ağırlaştırıcı bir neden olarak değerlendirilmelidir.

Somut olayda uygulanan Polonya Ceza Kanunu'nun nefret suçları ve ayrımcılığı düzenleyen ilgili hükümleri ırk, din, milliyet gibi unsurları koruma altına alırken, "cinsel yönelim" ve "cinsiyet kimliği" kavramlarına yasal metinde açıkça yer vermemektedir. Mahkeme, ulusal hukuk çerçevesinde cinsel yönelime dayalı nefret suçlarına ilişkin özel bir düzenlemenin bulunmamasının, devletin pozitif yükümlülüklerini yerine getirmesi önünde bir bahane olamayacağını, ceza adaleti sisteminin bu tür homofobik saldırılara uygun, caydırıcı ve hakkaniyetli bir yanıt verecek şekilde işletilmesinin devletin asli görevleri arasında olduğunu vurgulamıştır.

SOMUT OLAYA İLİŞKİN TESPİTLER

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, somut olayda başvuruculara yönelik sokak ortasında gerçekleştirilen saldırının ve maruz kaldıkları fiziksel ile psikolojik şiddetin Sözleşme'nin 3. maddesi kapsamına girecek düzeyde asgari bir ağırlık eşiğine ulaştığını tespit etmiştir. Olayın gelişimi, saldırının aniden başlaması ve saldırganların olay anında sarf ettiği küfürlü sözler dikkate alındığında, şiddet eyleminin başvurucuların cinsel yönelimlerine duyulan nefret ve ön yargıdan kaynaklandığına dair çok güçlü belirtiler bulunmaktadır.

Ulusal makamların olayı derhal soruşturduğu, failleri kısa sürede tespit ettiği ve kasten yaralama ile tehdit suçlarından yargılayarak mahkûm ettiği dosya kapsamından görülmüştür. Ancak Mahkeme, yerel mahkemelerin ve soruşturma makamlarının saldırının homofobik bağlamını yeterince dikkate almadığını ve bu yönüyle soruşturmanın eksik yürütüldüğünü belirtmiştir. Polonya ceza mevzuatında cinsel yönelime dayalı nefret suçlarını doğrudan cezalandıran veya bunu açık bir ağırlaştırıcı neden olarak kabul eden bir yasal altyapının bulunmaması nedeniyle, faillere yöneltilen suçlamalar ve verilen cezalar saldırının nefret boyutunu tamamen dışlamıştır. Saldırganların cezasının belirlenmesi aşamasında, mağdurların cinsel yönelimine duyulan açık düşmanlık bir ağırlaştırıcı neden olarak hesaba katılmamış, failin mali durumuna ve işsizlik hallerine dayanılarak oldukça hafif cezalar (ertelenmiş hapis ve çok düşük miktarda para cezası) verilmiştir.

Mahkeme, uluslararası kuruluşların Polonya'ya cinsel yönelimi nefret suçları kapsamına alması yönündeki mükerrer tavsiyelerine rağmen yasal bir düzenleme yapılmamış olmasını da not etmiştir. Faillerin kasten yaralama suçundan ceza alması tek başına yeterli görülmemiş; şiddet eyleminin asıl motivasyonu olan "nefret" unsurunun cezasız kalması, devletin pozitif yükümlülüklerinin ihlali olarak nitelendirilmiştir. Devlet, cinsel yönelime dayalı şiddet eylemlerinin adalet sisteminde uygun ve orantılı bir karşılık bulmasını sağlama görevini yerine getirememiştir.

Sonuç olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, devletin homofobik saiklerle işlenen şiddet eylemine karşı uygun ve etkili bir hukuki yanıt verememesi nedeniyle Sözleşme'nin 3. maddesiyle bağlantılı olarak 14. maddesinin ihlal edildiği yönünde karar vermiştir.