Danıştay Danıştay 12. Dairesi 2020/163 E. 2023/6995 K.

Bu karar, kamu görevlilerinin mesleki güvenceleri ve temel hakları açısından son derece kritik bir anayasal ilkeyi idari yargı pratiğine taşımaktadır. İdare hukukunun temel direği olan "kanunilik" ilkesi gereğince, kamu hizmetine girme ve bu hizmette kalma hakkına getirilecek her türlü sınırlamanın açık, anlaşılır ve çerçevesi çizilmiş bir kanunla yapılması zorunludur. Uzman erbaşların görevde kalıp kalamayacağına ilişkin hayati bir meselenin, sınırları kanunla tayin edilmeksizin doğrudan yönetmeliğe bırakılması, hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik ilkeleriyle bağdaşmamaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesinin iptal kararı, bu temel sorunu gidermiş ve Danıştay da derdest davalarda bu iptal kararının sonuçlarının doğrudan uygulanması gerektiğini net bir şekilde ortaya koymuştur.

Öte yandan, idari yargılamada Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının zaman bakımından uygulanması konusunda bu içtihat önemli bir emsal oluşturmaktadır. İptal edilen bir kanun hükmünün, Resmi Gazete'de yayımlanması veya ileri bir tarihte yürürlüğe girmesi öngörülmüş olsa dahi, hukuk devleti ilkesi gereği, Anayasa'ya aykırılığı sabit olmuş bir kuralın görülmekte olan uyuşmazlıklara dayanak yapılması mümkün değildir. Bu karar, sözleşmeli statüde çalışan personelin, idarenin geniş ve çerçevesiz takdir yetkisi altında keyfi uygulamalara veya mobbing gibi psikolojik baskılara karşı korunması noktasında yargısal denetimin ne denli hayati bir rol oynadığını göstermektedir.

UYUŞMAZLIĞIN KONUSU

Bolu 2. Komando Tugay Komutanlığında uzman çavuş statüsünde görev yapan davacı, birliği ile birlikte sınır ötesine, Irak Kuzeyi Harekat Alanına geçici olarak görevlendirilmiştir. Görevi devam ederken izne ayrılmış ve izin dönüşünde beş günlük bir sağlık raporu almıştır. Rapor süresinin bitiminde, Irak'ta bulunan birliğine katılması gerekirken, yedi gün boyunca mazeretsiz olarak görevine gitmemiştir.

Davacı, bu devamsızlığının mazeretsiz olmadığını; amiri tarafından kendisine mobbing uygulandığını, sürekli hakaretlere ve insanlık dışı baskılara maruz kaldığını, bu nedenlerle psikolojisinin bozulduğunu iddia etmiştir. Ayrıca Bolu'da devam eden bir boşanma davası bulunduğunu, bu sebeplerle Irak'a gitmek yerine Bolu'daki birliğine katılmak istediğini ancak idarenin bu talebini reddettiğini ileri sürmüştür. İdare ise, davacının yedi gün boyunca görev yerine gitmemesi eylemini "kendisinden istifade edilememe" hali olarak değerlendirmiş ve ilgili mevzuat uyarınca sözleşmesini feshetmiştir. Dava, davacı uzman çavuşun bu fesih işleminin haksız olduğu ve iptal edilmesi gerektiği talebiyle açılmıştır.

HUKUKİ BİLGİ VE TEMEL KURALLAR

İdarenin sözleşme feshi işlemine dayanak kıldığı temel mevzuat, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ve bu Kanuna dayanılarak hazırlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği'dir. Olay tarihinde yürürlükte olan 3269 sayılı Kanun m. 12 ve m. 19 hükümlerinde, uzman erbaşların "kendisinden istifade edilememe" hallerinin ve buna bağlı olarak tesis edilecek fesih işlemlerinin çıkarılacak yönetmelikte gösterileceği düzenlenmiştir.

Ancak bu kural, Anayasa Mahkemesinin 01/06/2022 tarihli ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararı ile incelenmiştir. Yüksek Mahkeme, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m. 70 kapsamında koruma altına alınan "kamu hizmetlerine girme hakkı"nın, sadece hizmete girmeyi değil, aynı zamanda hizmette kalmayı da güvence altına aldığını vurgulamıştır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m. 13 uyarınca, temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabileceği ilkesi gereği, kamu hizmetinde kalma hakkının çerçevesi çizilmeden ve temel ilkeleri kanunla belirlenmeden doğrudan yönetmeliğe bırakılması, hukuki güvenlik ve öngörülebilirlik ilkeleriyle bağdaşmaz bulunarak iptal edilmiştir.

Bunun yanı sıra uyuşmazlığın çözümünde, Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının devam eden davalara etkisi büyük önem taşımaktadır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m. 153 uyarınca iptal kararları geriye yürümez ve Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte ya da kararlaştırılan ileri bir tarihte yürürlüğe girer. Ancak Danıştay'ın yerleşik içtihatlarına ve hukuk devleti ilkesine göre; bir kanun hükmünün Anayasa'ya aykırı olduğu tespit edilip iptal edildiği bilindiği halde, henüz kesinleşmemiş derdest davaların bu aykırı kurallara göre karara bağlanması hukukun üstünlüğü ilkesine açıkça ters düşmektedir.

SOMUT OLAYA İLİŞKİN TESPİTLER

Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda, davacının sözleşmesinin feshine dayanak alınan idari işlemin hukuki geçerliliği anayasal normlar çerçevesinde değerlendirilmiştir. Olayda, davacının yedi gün boyunca mazeretsiz olarak birliğine katılmadığına ilişkin tutanaklar idarece düzenlenmiş olup, bu eylem idare tarafından "kendisinden istifade edilememe" durumu olarak nitelendirilerek fesih mekanizması işletilmiştir.

Ne var ki, idareye bu fesih yetkisini veren ve "istifade edilememe" hallerinin neler olduğunu doğrudan yönetmeliğe bırakan kanuni dayanak, yargılama süreci devam ederken Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesi, kanunla yapılması gereken meşru sınırlamanın, alt düzenleyici işlem olan yönetmelik ile yapılmasının anayasal güvenceleri ihlal ettiğini karara bağlamıştır. İptal kararı her ne kadar işlem tarihinden sonra verilmiş ve ileri bir tarihte yürürlüğe girmiş olsa da, Danıştay idari yargı pratiğinde, Anayasa'ya aykırılığı tespit edilerek hukuk dünyasından silinmiş bir kuralın, görülmekte olan uyuşmazlıklarda uygulanmaya devam edilmesinin kabul edilemez olduğunu tespit etmiştir.

Bu tespit ışığında, davacının temel haklarını sınırlandıran ve doğrudan sözleşmesinin feshine yol açan işlemin yasal dayanağının ortadan kalktığı açıkça görülmektedir. Ortadan kalkan kanun hükmüne dayanılarak hazırlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin ilgili maddeleri uyarınca tesis edilen işlem dayanaksız kalmıştır. Anayasa'nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesi gereğince, hukuka aykırılığı alenen saptanmış kurallar üzerinden kamu görevlileri aleyhine sonuç doğuran işlemlerin hukuka uygunluğundan söz edilemez. Bu durumda idarenin, yasal çerçevesi çizilmeyen ve takdir yetkisinin sınırlarını keyfiliğe açık bırakacak şekilde yönetmelikle belirlediği "istifade edilememe" kriterine dayanarak işlemi tesis etmiş olması ağır bir hukuki sakatlık yaratmıştır. Sonuç olarak Danıştay 12. Dairesi, sözleşme feshi işleminin dayanağının kalmadığını belirterek, davanın reddine yönelik İstinaf başvurusunun reddi yolundaki Bölge İdare Mahkemesi kararını bozmuştur.