Makale

Günümüzde bulut bilişim hizmetleri, fiziksel sınırları aşarak sanal dünya üzerinden küresel ölçekte sunulmaktadır. İnternet erişiminin olduğu her yerden ulaşılabilen bu teknoloji, sözleşmesel ilişkilerin çoğunlukla farklı devletlerin hukuk sistemlerine tabi olan kişiler arasında kurulmasına neden olmaktadır. Dolayısıyla, bulut bilişim sözleşmelerinin yabancılık unsuru içermesi kaçınılmaz bir hukuki gerçeklik olarak karşımıza çıkmaktadır. Bir hukuki uyuşmazlık Türk mahkemelerinin önüne geldiğinde, hâkimin ilk yapması gereken işlem, bu ilişkinin milletlerarası özel hukuk bağlamında yabancılık unsuru taşıyıp taşımadığını tespit etmektir. Yabancılık unsuru; sözleşmenin taraflarından birinin yabancı olması, şirketin merkezinin yurt dışında bulunması veya sözleşme konusu verilerin yabancı ülkedeki sunucularda işlenmesi gibi durumlarla ortaya çıkabilmektedir. Söz konusu yabancılık unsurunun varlığı teyit edildikten sonra, ihtilafa hangi ülke hukukunun uygulanacağı sorusu, Türk kanunlar ihtilafı kuralları merkeze alınarak çözümlenmek zorundadır.

Bulut Sözleşmelerinde Yabancılık Unsurunun Tespiti

Yabancılık unsuru, bir hukuki işlemi veya olayı yabancı bir ülke ile irtibatlı hale getiren unsurdur. Bulut bilişim sektörü incelendiğinde, pazarın büyük oyuncularının çoğunlukla Amerika Birleşik Devletleri veya diğer yabancı ülkelerde yerleşik çok uluslu şirketler olduğu görülmektedir. Kullanıcılar ile akdedilen sözleşmelerde, hizmet sağlayıcı olarak genellikle firmanın yurt dışında bulunan asıl şirket merkezi gösterilmektedir. Bu durum, sözleşmeye doğrudan şahıs bakımından yabancılık unsuru katmaktadır. Buna ilaveten, hizmet sağlayıcıların verileri depoladığı veri merkezlerinin dünyanın çeşitli yerlerine dağılmış olması ve verilerin bu sunucular arasında sürekli bir akış halinde işlenmesi de yer bakımından yabancılık unsuru teşkil etmektedir. Kısacası, Türkiye'de yerleşik bir kullanıcının, yurt dışı merkezli bir altyapı veya yazılım sağlayıcısından aldığı bulut hizmeti, 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun kapsamında değerlendirilmesi gereken, uluslararası karakterde bir borç ilişkisi doğurmaktadır.

Sözleşmelere Uygulanacak Hukukun Seçimi ve Sınırları

Yabancılık unsuru barındıran ticari veya mesleki bulut bilişim sözleşmelerinde taraflar, irade serbestisi ilkesi gereğince aralarındaki ilişkiye uygulanacak hukuku serbestçe seçebilmektedir. Uygulamada, hizmet sağlayıcıları hazırladıkları standart hizmet şartları içerisine kendi lehlerine olan ülke hukukunu ve mahkemelerini yetkili kılan kayıtlar eklemektedir. Ancak taraflarca geçerli bir hukuk seçimi yapılmadığı durumlarda, ilgili mevzuat hükümleri uyarınca sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan ülke hukuku uygulanır. Borç sözleşmelerinde en sıkı ilişkili hukuk, kural olarak karakteristik edim borçlusunun bulunduğu yer hukukudur. Bulut bilişim sözleşmelerinde karakteristik edim, teknik altyapıyı veya yazılımı sürekli olarak kullanıma sunan hizmet sağlayıcının iş görme edimi olduğundan, ihtilafa hizmet sağlayıcının işyeri veya yerleşim yeri hukuku tatbik edilmektedir. Bu bağlamda, sağlayıcının merkezinin bulunduğu ülke hukuku, uyuşmazlığın esasını yöneten temel kurallar bütünü olmaktadır.

Tüketici İşlemlerinde Uygulanacak Hukuk ve Koruyucu Hükümler

Tüketiciler ile akdedilen bulut bilişim sözleşmeleri, zayıf tarafın korunması ilkesi gereği özel bağlama kurallarına tabi tutulmaktadır. Taraflar bir hukuk seçimi yapmış olsalar dahi, tüketicinin mutad meskeni hukukunun emredici ve koruyucu kuralları asgari koruma standardı olarak varlığını sürdürür. Bir bulut bilişim uyuşmazlığının bu koruma şemsiyesine girebilmesi için belirli şartların sağlanması gerekmektedir:

• Hizmet sağlayıcının tüketicinin yaşadığı ülkeye yönelik reklam veya pazarlama faaliyetlerinde bulunması.
• Uygulama marketleri veya web siteleri üzerinden doğrudan o ülkedeki tüketicilerin hedeflenmesi.
• Tüketicinin, sözleşmenin kurulmasına ilişkin hukuki fiilleri kendi mutad meskeninde gerçekleştirmiş olması.

Bu şartların varlığı halinde, hizmet sağlayıcı standart sözleşmesinde kendi ülke hukukunu seçmiş olsa dahi, Türk mahkemelerinde açılacak bir davada Türk hukukunun tüketiciyi koruyan emredici kuralları uyuşmazlığa doğrudan etki edecektir. Böylece, devasa bulut şirketleri karşısında hukuki ve teknik donanımı eksik olan bireysel kullanıcıların hak kaybına uğraması kanunlar ihtilafı kuralları yoluyla engellenmektedir.