Makale

TCK 245/A maddesinde düzenlenen suç tipi, bilişim sistemlerinin güvenliğini ihlal etmeye yönelik hazırlık hareketlerini cezalandırmayı amaçlasa da, bu eylemlerin her zaman hukuka aykırılık teşkil etmediği durumlar mevcuttur. Bilişim hukuku alanındaki uygulamalarda, fiilin sadece kanuni tarife uygun olması yeterli görülmez; aynı zamanda tüm hukuk düzeni ile çelişmesi, yani hukuka aykırı olması aranır. Eğer kanun hükmünün yerine getirilmesi veya ilgilinin rızası gibi bir hukuka uygunluk nedeni bulunuyorsa, eylem suç teşkil etmez. Yargılama sürecinde ise iddia, savunma ve yargılama faaliyetleri detaylı bir ceza muhakemesi süreci ile yürütülür. Bir bilişim hukuku avukatı perspektifiyle, soruşturma aşamasından kovuşturmaya, görevli mahkemeden yaptırımlara kadar uzanan bu süreç, hem bireylerin ceza sorumluluğunun hem de tüzel kişilere özgü güvenlik tedbirlerinin tespiti açısından büyük önem taşır. Bu incelemede, TCK 245/A suçunun hukuka aykırılık boyutu ve yargılama süreci detaylıca ele alınacaktır.

Hukuka Aykırılık ve Hukuka Uygunluk Nedenleri

TCK 245/A maddesi bağlamında hukuka aykırılık unsurunu ortadan kaldıran iki temel hukuka uygunluk nedeni bulunmaktadır. Bunlardan ilki, kanun hükmünün yerine getirilmesidir. Soruşturma birimlerinin, CMK madde 134/2 kapsamında el konulan şifrelenmiş bilgisayar ve programların şifrelerini çözmek için suçun konusunu oluşturan program ve cihazları bulundurması veya üretmesi hukuka aykırı nitelik taşımaz. Benzer şekilde, PVSK Ek madde 6 uyarınca kolluk kuvvetlerinin sanal ortamda araştırma yapmak amacıyla bu cihazları temin etmesi suç oluşturmaz. İkinci neden ise ilgilinin rızasıdır. Bilişim şirketlerinin güvenlik açıklarını tespit etmek amacıyla uyguladıkları pentest (sızma testi) faaliyetleri bu kapsamdadır. Yetkili güvenlik firmaları ile müşteriler arasında imzalanan penetrasyon sözleşmesi çerçevesinde gerçekleştirilen testler, verilen rıza kapsamında olduğundan TCK 245/A suçunu oluşturmaz. Ancak, sözleşme sınırlarının aşılması durumunda ceza sorumluluğu doğabilecektir.

Soruşturma ve Görevli Mahkeme

Suç haberinin öğrenilmesiyle birlikte, eylemin şikâyete tabi olmaması sebebiyle soruşturma savcılık tarafından re'sen başlatılır ve yürütülür. Soruşturma evresinde suçun işlendiğine dair yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilirse, iddianame düzenlenerek kovuşturma aşamasına geçilir. Ceza yargılamasında görevli mahkeme, yaptırımın üst sınırı olan üç yıl hapis cezası dikkate alındığında, 5235 sayılı Kanun uyarınca Asliye Ceza Mahkemesi olarak belirlenir. Bilişim suçlarının coğrafi sınırları aşan niteliği gereği yetkili mahkemenin tespiti mülkilik ilkesine göre yapılır. Fiilin kısmen veya tamamen Türkiye’de işlenmesi halinde failin uyruğuna bakılmaksızın Türk mahkemeleri yetkili kabul edilir. Ayrıca, eylemin internet üzerinden gerçekleştirildiği durumlarda, failin bulunduğu yer veya hedef sistemin bulunduğu yer mahkemesi yetkili mahkeme olabilmektedir.

Yaptırımlar, HAGB ve Zamanaşımı Süreleri

TCK 245/A kapsamında suçun sübuta ermesi halinde faile, hapis ve adli para cezası birlikte uygulanır. Seçimlik ceza öngörülmediği için şartlar oluştuğunda her iki ceza türüne birden hükmedilmektedir. Verilecek hapis cezasının iki yıl veya altında kalması durumunda, CMK 231'deki şartlar mevcutsa hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilmektedir. Aynı şekilde hapis cezasının ertelenmesi müessesesi de somut olayın şartlarına göre uygulanabilir. Yargılama sürecindeki temel zamanaşımı süreleri şu şekildedir:

• Dava zamanaşımı süresi TCK madde 66/1-e uyarınca sekiz yıl olarak uygulanır.
• Ceza zamanaşımı süresi ise TCK madde 68/1-e kapsamında on yıl olarak belirlenmiştir.
• Suçun bulundurma veya depolama gibi kesintisiz eylemlerle işlenmesi halinde, zamanaşımı süresi temadinin kesildiği andan itibaren işlemeye başlar.

Tüzel Kişiler Hakkında Güvenlik Tedbirleri

Suçun işlenmesi sonucunda bir tüzel kişi yararına haksız menfaat sağlanması halinde, özel hukuk tüzel kişileri hakkında TCK madde 246 uyarınca tüzel kişilere özgü güvenlik tedbirleri tatbik edilir. Bu yaptırımlar, tüzel kişinin organ veya temsilcisi tarafından faaliyet izninin kötüye kullanılması suretiyle suçun işlenmesini gerektirir. Uygulanacak tedbirler arasında faaliyet izninin iptali ve müsadere bulunmaktadır. Suçla bağlantılı eşya veya maddi çıkarların müsaderesi için sadece haksız menfaat elde edilmiş olması yeterli görülmüştür. Ancak, hâkimin vereceği iptal veya müsadere kararının, suçun verdiği zarardan daha ağır sonuçlar doğuracağı hallerde, TCK madde 60/3 kapsamında bu güvenlik tedbirlerine hükmedilmeyebileceği kanunda düzenlenmiştir.