Makale

İşe alım* sürecinde işçi adaylarına yöneltilen sağlık soruları ve uygulanan tıbbi testler*, hem iş hukuku hem de veri koruma hukuku bakımından son derece hassas bir dengeye dayanmaktadır. İşverenin yönetim ve bilgi edinme hakkı ile işçi adayının özel hayatının gizliliği arasındaki sınırların hukuki perspektifle kapsamlı bir incelemesini sunmaktadır.

İş ilişkisinin kurulmasından önceki aşama olan işe alım süreci, işveren ile işçi adayı arasında sözleşme görüşmelerinin yürütüldüğü ve tarafların birbirleri hakkında bilgi edindiği kritik bir evredir. İşverenler, iş organizasyonunun verimliliğini sağlamak ve işe en uygun adayı belirlemek amacıyla sözleşme serbestisi çerçevesinde adaylar hakkında çeşitli bilgiler toplama eğilimindedir. Ancak bu bilgi toplama süreci sınırsız bir özgürlük alanı yaratmaz; bilakis işçi adayının kişilik haklarının, özel hayatının gizliliğinin ve anayasal güvence altındaki diğer temel haklarının korunması zorunluluğu ile sınırlandırılmıştır. Özellikle adayın sağlık durumuna ilişkin bilgilerin elde edilmesi, hukuki açıdan oldukça tartışmalı bir zemin oluşturmaktadır. Sağlık verileri, niteliği gereği yüksek derecede hassasiyet barındıran ve ayrımcılığa zemin hazırlama potansiyeli en yüksek olan özel nitelikli kişisel veriler kategorisinde yer alır. Bu nedenle, işverenin işe alım aşamasında adaya sağlık durumuyla ilgili sorular yöneltmesi veya çeşitli tıbbi testler talep etmesi, sadece iş hukuku kuralları değil, aynı zamanda veri koruma mevzuatı bağlamında da titizlikle incelenmelidir. İşverenin bilgi edinme hakkı ile adayın mahremiyet hakkı arasındaki makul dengenin kurulması, hukuka uygun bir işe alım sürecinin en temel gerekliliğidir.

İş Görüşmelerinde Adaya Soru Sorma Hakkı ve Sınırları

İşverenler, adayın mesleki bilgi ve yeteneklerini, eğitim düzeyini, kişisel özelliklerini ve işyerine uyum potansiyelini değerlendirmek amacıyla iş görüşmelerinde çeşitli sorular sorma hakkına sahiptir. Ancak işverenin adaya soru sorma hakkının en temel sınırını, Türk Medeni Kanunu kapsamında düzenlenen dürüstlük kuralı oluşturmaktadır. Dürüstlük kuralı gereğince işveren, adayın kişilik değerlerine zarar vermemek adına gerekli özeni göstermekle yükümlüdür. Adaya yöneltilen soruların içeriğinin kesinlikle başvurduğu işe ilişkin olması, yani bilgi edinme hakkının adayın mesleki yeterliliğini ve işe uygunluğunu ölçmeye yarayan sınırlar içinde kalması yasal bir zorunluluktur. İşle doğrudan bir ilgisi bulunmayan, adayın özel yaşamını ilgilendiren ve sağlığa ilişkin sorularla aday hakkında genel ve sınırsız bir bilgi toplanması hukuka açıkça aykırıdır. İş sözleşmesi görüşmeleri, işverene aday üzerinde sınırsız bir denetim ve inceleme yetkisi vermez; nitekim işverenin adayı değerlendirebileceği yasal deneme süreleri gibi başka hukuki mekanizmalar da mevcuttur.

İş görüşmeleri sırasında sorulan sorulara adayın nasıl cevap vermesi gerektiği hususu, yöneltilen sorunun hukuka uygunluğuna göre şekillenir. Kural olarak adayın, işvereni yanıltmayacak şekilde hukuka uygun ve mesleki yeterliliğini ölçen sorulara doğru cevap vermesi beklenir. Adayın, işin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflara sahip olmamasına rağmen gerçeğe aykırı bilgilerle işvereni yanıltması, işverene ileride sözleşmeyi haklı nedenle fesih hakkı verir. Ancak bu doğru cevap verme yükümlülüğü, yalnızca yasal sınırlar içinde kalan sorular için geçerlidir. İşin niteliğinin gerektirmediği, objektif haklılığı bulunmayan ve işle ilgisi olmayan sorular hukuka aykırıdır ve adayın bu tür sınırları aşan sorulara doğru cevap verme, hatta cevap verme yükümlülüğü dahi bulunmamaktadır. Adayın, işiyle tamamen ilgisiz ve özel hayatını ihlal eden bir sağlık sorusuna yalan cevap vermesi, işvereni yanıltma olarak değerlendirilmez. Zira hukuken geçerli olmayan ve ayrımcılık riski barındıran bir sorunun adaya en başından itibaren yöneltilmemesi gerekirdi.

İşe Alımda Hastalık ve Bulaşıcı Hastalıklara İlişkin Sorular

İşe alım sürecinde işveren tarafından sağlığa ilişkin sorulan soruların büyük bir kısmını adayın hastalık geçmişi ve bulaşıcı hastalıklara yönelik sorular oluşturur. Adayın genel sağlık durumu veya tehlike arz edecek bulaşıcı hastalıkları olup olmadığı yönündeki sorular, iş sağlığı ve güvenliğini koruma gerekçesiyle sıkça gündeme gelir. Türk iş hukuku uygulamasında, çalışma yeterliliğinin yanı sıra işin niteliği de sağlığa ilişkin soru sorulmasında kritik bir kriter olarak kabul edilir. Başvurulan işin niteliği gereği belirli hastalıkların veya sağlık bozukluklarının doğrudan etkili olduğu durumlarda, işverenin amaca uygun genel nitelikli sorular yöneltebileceği savunulmaktadır. Örneğin, kot taşlama işi için adayın akciğer rahatsızlığının veya uzun süreli ayakta durmayı gerektiren bir perakende işinde ortopedik hastalıkların sorulması, işin ifası bakımından haklı görülebilir. Ancak, "Daha önce hangi hastalıkları geçirdiniz?" gibi genel, sınırları belirsiz ve işle nedensellik bağı kurulamayan tanı odaklı sorular, ölçülülük ilkesi kurallarını ihlal eden hukuka aykırı sorulardır.

Hastalıklara ilişkin sorgulamalarda en çok tartışılan ve mahremiyet ihlali potansiyeli en yüksek olan konu HIV ve AIDS gibi hastalıklara yönelik sorulardır. HIV/AIDS, bireylerin uzun yıllar çalışma kapasitelerini kaybetmeden hayatlarına devam edebildikleri kronik bir durum olmasına rağmen, toplumdaki sosyal önyargılar nedeniyle adayların işe alınmama ve ciddi bir ayrımcılığa uğrama riski barındırır. İş hukukunda ve uluslararası standartlarda, bulaşma riskinin olağanüstü yüksek olduğu spesifik sağlık personeli kadroları dışında, adaya HIV durumunu soran soruların yöneltilmesi kural olarak yasaktır. Adayların bu tür bilgileri işverene açıklama zorunluluğu olmadığı gibi, sırf bu bilgiye ulaşıldığı için adayın işe alınmaması açık bir ayrımcılık yasağı ihlalidir. Ayrıca Covid-19 pandemisi gibi küresel salgın dönemlerinde dahi, yasal bir zorunluluk bulunmadığı sürece adaylardan aşı bilgisinin veya geçmiş test sonuçlarının talep edilmesi, genel kural olarak kişisel verilerin hukuka aykırı işlenmesi anlamına gelmektedir.

Hamilelik ve Engellilik Durumunun Sorgulanması

İşe alım sürecinde özellikle kadın adaylara yöneltilen hamilelik durumuna ilişkin sorular, hem özel yaşama ağır bir müdahale hem de cinsiyet temelinde doğrudan ayrımcılık teşkil etmektedir. Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu (TİHEKK) ve İş Kanunu hükümleri uyarınca istihdam başvurusu hamilelik, annelik veya çocuk bakımı gibi gerekçelerle reddedilemez. Biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça kadın adaya hamilelik temelinde farklı muamele yapılması mutlak surette yasaktır. Yalnızca hamile kadınların çalıştırılmasının kanunen yasak olduğu spesifik görevler veya gece vardiyası gerektiren işler gibi zorunlu mesleki gerekliliklerin bulunduğu dar istisnai hallerde bu tür sorgulamalar makul karşılanabilir. Ancak bu istisnai durumlarda dahi işverenin doğrudan gebelik testi talep etmesi hukuka aykırıdır; bunun yerine işin hamileler için yasak olduğuna dair açık aydınlatma yapılarak adayın durumunu buna göre dürüstlükle beyan etmesi beklenmelidir.

Engellilik durumunun sorgulanması da iş görüşmelerinde sıkça karşılaşılan ancak hukuki sınırları net çizilmesi gereken bir diğer alandır. İş Kanunu kapsamında işverenlerin belirli bir oranda engelli işçi çalıştırma zorunluluğu bulunmakla birlikte, bu yükümlülük işverene her adayın engellilik durumunu keyfi olarak sorgulama hakkı vermez. Engelli kadrosu için açılan özel ilanlar dışında, genel bir iş başvurusunda adayın dışarıdan fark edilmeyen veya işin ifasını hiçbir şekilde engellemeyen bir fiziksel ya da ruhsal engelini işverene bildirme zorunluluğu yoktur. İşin makul düzenlemeler ve iyileştirmelerle engelli bir kişi tarafından ifası mümkün ise, işverenin adaya engellilik derecesine veya niteliğine ilişkin sorular yöneltmesinde haklı bir menfaati bulunmamaktadır. İşin ifasını etkilemeyen hallerde adayın engellilik durumuna ilişkin soruları yanıtsız bırakma hakkı bakidir ve bu bilgilerin sırf maliyetten kaçınmak amacıyla istenmesi hukuka aykırıdır.

İşe Alım Aşamasında Tıbbi Test Uygulamaları

İşe alım aşamasında soru sorma yönteminin bir adım ötesine geçilerek adayların çeşitli test uygulamalarına tabi tutulması, kişilerin vücut bütünlüğüne ve mahremiyetine yönelik çok daha ağır bir müdahale oluşturur. İşverenler; işe uygunluğun belirlenmesi, iş sağlığı ve güvenliğinin korunması veya ileride doğabilecek maliyetlerin önüne geçilmesi gibi gerekçelerle adaylardan kan, idrar veya doku gibi biyolojik örnekler talep edebilmektedir. Ancak bu tür tıbbi testler, kişisel sağlık verilerinin yoğun ve doğrudan işlenmesi anlamına geldiğinden, çok katı hukuki sınırlamalara tabidir. Test uygulamaları, adayın işin gerekliliklerini yerine getirme kapasitesiyle doğrudan, nesnel ve kaçınılmaz bir bağlantıya sahip olmadığı sürece hukuka aykırıdır. Bir testin yapılması için işverenin soyut bir fayda umması yeterli değildir; o testin yapılmamasının işin ifasını imkânsız hale getirmesi veya ciddi güvenlik riskleri doğurması gibi çok güçlü ve yasal gerekçelerin bulunması şarttır. İşverenlerin test sonuçlarını amaç dışı kullanma ve ayrımcı profilleme yapma riski yüksek olduğundan bu alandaki kısıtlamalar dar yorumlanmalıdır.

Uygulamada en sık karşılaşılan testlerden olan alkol ve uyuşturucu testlerinin işe alım aşamasında yapılması son derece tartışmalıdır. Bu testler, kişinin mevcut çalışma performansından ziyade geçmiş yaşam alışkanlıklarını veya özel hayatındaki tercihlerini ortaya dökme potansiyeline sahiptir. Uluslararası çalışma standartları ve veri koruma otoriteleri, işin niteliği bakımından kamu güvenliğini doğrudan etkileyen havacılık, silahlı güvenlik, ağır makine operatörlüğü, taşımacılık veya madencilik gibi çok yüksek riskli meslekler haricinde adaylara alkol veya uyuşturucu testi yapılmasını genellikle hukuka aykırı bulmaktadır. Genel bir istihdam şartı olarak tüm adaylardan uyuşturucu testi veya kan tahlili talep edilmesi, orantısız ve aşırı bir müdahaledir. Bu testlerin sadece alanında yetkin işyeri hekimi veya sağlık kuruluşları tarafından yapılması, testin pozitif çıkması halinde işverene sadece adayın işe uygun olmadığı yönünde sonuç bildirilmesi ve tıbbi detayların asla paylaşılmaması gerekir.

Genetik testler ve kapsamlı psikolojik testler de işe alım süreçlerinde adaylara uygulanması kural olarak yasak olan uygulamalar arasındadır. Genetik testler, adayın mevcut çalışma kapasitesinden ziyade gelecekte belirli bir hastalığa yakalanma riskini ortaya koyduğundan, doğrudan bir "genetik ayrımcılık" aracı olarak kullanılma tehlikesi taşır. Hiçbir işverenin, ileride hastalık nedeniyle iş gücü kaybı yaşanabileceği varsayımına dayanarak adaydan genetik test isteme veya genetik şifresini çözme hakkı yoktur. Psikolojik testler ise ancak zihinsel dayanıklılığın hayati önem taşıdığı spesifik mesleklerde (örneğin silah taşıyan personel), ilgili mevzuatta açıkça öngörülmüşse ve uzmanlar eşliğinde yapılabilir. İşverenin sadece adayın karakterini analiz etmek veya dürüstlük testi gibi bilimsel geçerliliği şüpheli olan yöntemlerle adayın iç dünyasına girmek amacıyla testler uygulaması, adayın kişilik haklarına yapılmış ağır bir saldırı niteliğindedir.

KVKK Çerçevesinde Testlerin Değerlendirilmesi

İşe alım aşamasında adaya yöneltilen sorular veya uygulanan tıbbi testler aracılığıyla kişisel sağlık verilerinin işlenmesi, yasal olarak meşru ve geçerli bir veri işleme şartı gerektirir. İşçi adayının özel nitelikli kişisel verilerinin yalnızca açık rızaya dayalı olarak işlenmesi, iş hukuku uygulamasında ciddi bir sakınca yaratır. Zira adayın, işe alınmama korkusu ve taraflar arasındaki asimetrik güç dengesizliği nedeniyle özgür iradesiyle rıza gösterdiğinden söz etmek oldukça zordur. Bu bağlamda, istihdam ve iş sağlığı alanındaki "hukuki yükümlülüklerin yerine getirilmesi için zorunlu olma" şartı ön plana çıkar.

Ancak bu hukuki zorunluluk esnek bir kavram değildir; sadece ilgili mevzuatın işverene belirli bir sağlık testini veya raporunu mutlak surette dayattığı hallerde uygulama alanı bulur. Hukuka uygun bir test veya sağlık soruşturması sürecinde şu adımlara kati surette dikkat edilmelidir:

• Testin işin ifası için yasal ve nesnel bir zorunluluk taşıması,
• Adayın testin kapsamı, yöntemi ve sonuçları hakkında eksiksiz aydınlatılması,
• Sadece ilgili iş pozisyonuna özgü sağlık risklerinin ölçülerek veri minimizasyonu sağlanması,
• Elde edilen detaylı tıbbi verilerin işverenle değil, sadece tıbbi sır saklama yükümlülüğü altındaki hekimlerle paylaşılması,
• İşverene sadece adayın işe uygunluk durumu hakkında salt sonuç bildirilmesi.

Sonuç olarak, işe alım sürecinde adaylara yöneltilen sağlık soruları ve talep edilen tıbbi testler, işverenin personel seçme serbestisi ile adayın temel insan hakları arasında sıkı bir denetim mekanizmasını zorunlu kılar. İşverenlerin, "her türlü bilgiyi edinme" gibi hatalı bir yaklaşımdan vazgeçerek, sadece işin gerektirdiği ve yasal mevzuatın emrettiği asgari düzeydeki sağlık verilerine odaklanması yasal bir zorunluluktur. Bulaşıcı hastalıklar, hamilelik, engellilik veya genel sağlık geçmişine yönelik ölçüsüz sorular ile alkol, uyuşturucu, genetik ve psikolojik testler gibi vücut bütünlüğüne müdahale eden uygulamalar, ancak son derece sınırlı, istisnai ve yasal dayanağı bulunan meslek grupları için kabul edilebilir. İş görüşmelerinde hukuka aykırı yöneltilen sorulara adayın doğru yanıt verme yükümlülüğü bulunmadığı gibi, bu sorulara dayanılarak işe alınmama kararı verilmesi ağır tazminat yaptırımlarına tabi bir ayrımcılık suçudur. Kişisel verilerin korunması ve özel hayatın gizliliği ilkelerinin tam anlamıyla tesis edilebilmesi için, işe alım süreçlerindeki her türlü sağlık soruşturmasının objektif, ölçülü ve şeffaf bir prosedür dahilinde yürütülmesi esastır.