FSEK m. 72 Kapsamında Yazılımların Hukuki Koruması

Gelişen teknolojiyle birlikte bilgisayar programlarının ve yazılımların yetkisiz çoğaltılmasının önüne geçmek, bilişim hukukunun en temel sorunlarından biri haline gelmiştir. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) m. 72, eser sahiplerinin haklarını korumak üzere aldıkları teknik tedbirlerin etkisiz kılınmasını cezalandırarak, yazılımların hukuki korumasını güvence altına almaktadır. Hükmün tarihsel gelişimine bakıldığında, önceleri FSEK m. 73/6'da yer alan bu düzenleme, daha sonra FSEK m. 72 olarak konumlandırılmış ve günümüzde Teknolojik Önlemleri Etkisiz Kılma başlığını almıştır. Bilişim hukuku uygulamaları çerçevesinde bu suç, henüz telif hakkı ihlali tam olarak gerçekleşmeden, yani zararın doğmasından önceki hazırlık evresinde ceza hukuku müdahalesini öngörmesi bakımından büyük önem taşımaktadır. Kanun koyucu, cezalandırılabilirlik alanını hazırlık evresine kaydırarak, koruyucu programları etkisiz kılan yazılım ve donanımların üretimini ve ticari dolaşımını engellemeyi hedeflemiştir.

FSEK Madde 72'nin Ceza Hukuku Dogmatiğindeki Yeri

FSEK m. 72 hükmü, ceza hukuku dogmatiği bakımından bir hazırlık suçu karakteri taşımaktadır. Norm, bir bilgisayar programının hukuka aykırı olarak çoğaltılmasının önüne geçmek amacıyla oluşturulmuş ilave programları etkisiz kılmaya yönelik eylemleri hedef alır. Doktrinde bu suçun bir somut tehlike suçu olduğu yönünde görüşler bulunsa da, suçun yasal tanımı gereği bir soyut tehlike suçu veya elverişlilik suçu olarak değerlendirilmesi daha isabetlidir. Cezalandırma için, koruyucu programların etkisiz kılınmasına dair somut bir tehlikenin doğması şart değildir. Ancak, suçun konusu olan program veya teknik donanımın, bu işlevi gerçekleştirebilecek elverişliliğe sahip olması zorunludur. Örneğin, koruyucu programı etkisiz kıldığı iddia edilen ancak gerçekte sadece bir oyun olan bir yazılım üretildiğinde, suç aracının elverişsizliği nedeniyle ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Bu yönüyle, cezalandırılan hareketin potansiyel tehlikelilik arz etmesi ve amaca ulaşmaya objektif olarak uygun olması, bilişim suçları pratiğinde temel bir savunma ve iddia noktasıdır.

Çifte Kullanımlı Nesneler ve Tipiklik Sorunu

Bilişim alanındaki hukuki ihtilafların merkezinde genellikle çifte kullanımlı nesneler sorunu yer alır. FSEK m. 72'nin ilk halinde yer alan teknik aracın yegâne amacının korumayı kırmak olması gerektiğine dair ibare, kanun değişiklikleriyle metinden çıkarılmıştır. Bu durum, hem meşru hem de hukuka aykırı amaçlarla kullanılabilen araçların durumunu tartışmalı hale getirmiştir. Münhasıran suç işlemek için oluşturulmayan, başka hukuki amaçlara da hizmet eden bir yazılımın sadece varlığı cezalandırılamaz. Kanun koyucu, bu genişlemeyi daraltmak ve sosyal uygunluğa sahip davranışları ceza kapsamı dışında bırakmak için sübjektif tipiklik unsurlarına başvurmuştur. Bu noktada en önemli sınır, yasadışı program ve donanımların elinde bulundurulması eyleminde aranmaktadır. Önceleri kişisel kullanım amacı dışında şeklinde ifade edilen bu sınır, 2021 yılında yapılan değişiklikle ticari amaçla elinde bulundurma koşuluna bağlanmıştır. Böylelikle, ticari gaye gütmeyen bulundurma eylemleri, hazırlık hareketlerinin kural olarak cezasızlığı prensibiyle uyumlu biçimde ceza hukuku alanının dışına çıkarılmıştır.

FSEK Madde 72 Kapsamındaki Tipik Seçimlik Hareketler

FSEK m. 72 kapsamında teknolojik önlemleri etkisiz kılma suçu, belirli seçimlik hareketlerin icrasıyla oluşur. Yazılımların kopyalanmasını önleyen koruyucu programları etkisiz kılmaya yönelik eylemler şu şekilde kanunda sınırlandırılmıştır:

• İlgili program veya teknik donanımları üretmek.
• Söz konusu yasadışı araçları satışa arz etmek.
• Bu nitelikteki program veya donanımları doğrudan doğruya satmak.
• Söz konusu araçları ticari amaçla elinde bulundurmak.

Bu seçimlik hareketlerin herhangi birisinin, özellikle kanunun aradığı sübjektif kast ve ticari amaç gibi koşullarla gerçekleştirilmesi suçun oluşumu için yeterlidir. Bir bilişim hukuku uzmanı olarak, müvekkillerin özellikle yazılım geliştirme süreçlerinde, ürettikleri araçların teknolojik önlemleri aşma gayesi taşımadığını ve suçun maddi unsurlarını barındırmadığını ortaya koymaları hayati önem taşımaktadır.