Makale

Ceza muhakemesi sürecinde, şüphelilerin temel hak ve hürriyetlerine doğrudan müdahale niteliği taşıyan koruma tedbirlerinin titizlikle uygulanması esastır. Özellikle dijital çağın bir gereği olarak, bilişim sistemlerinde arama, kopyalama ve elkoyma işlemleri, klasik arama tedbirlerinden ayrılarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 134. maddesi ile özel olarak düzenlenmiştir. Bilgisayarlar, akıllı telefonlar ve diğer veri depolama aygıtları, kişilerin en mahrem bilgilerini barındırdığından, bu sistemlere adli makamlarca müdahale edilebilmesi için yasa koyucu birtakım katı sınırlar belirlemiştir. Bir bilişim hukuku avukatı olarak vurgulamak gerekir ki, yasal şartları taşımayan her türlü dijital müdahale, temel anayasal hakların ihlaline yol açacağı gibi elde edilen bulguların da hukuka aykırı delil niteliğinde sayılmasına neden olacaktır. Bu bağlamda, CMK m. 134 kapsamında öngörülen hukuki çerçevenin ve ön koşulların doğru analiz edilmesi, gerek soruşturmaların sağhığı gerekse adil yargılanma hakkının temini açısından büyük önem taşımaktadır.

Suç Dolayısıyla Başlatılmış Soruşturma Şartı

CMK m. 134 hükmünün uygulanabilmesi için aranan ilk temel şart, ortada bir suç dolayısıyla başlatılmış soruşturmanın bulunması gerekliliğidir. Yalnızca bilişim suçları değil, her türlü suç tipine yönelik soruşturmalarda bu özel tedbire başvurulması hukuken mümkündür. Ancak idari veya disiplin soruşturmaları kapsamında, örneğin Devlet Memurları Kanunu ya da Kabahatler Kanunu ihlallerinde bu koruma tedbiri uygulanamaz. Soruşturma evresi başlamadan, sırf suç şüphesi ihtimaline dayanılarak bilişim sistemlerinde arama yapılması kanuna açıkça aykırıdır. Kimi görüşler, yasa metnindeki lafzi ifadelere dayanarak bu tedbirin sadece soruşturma aşamasında kullanılabileceğini, kovuşturma aşamasında sanık hakkında uygulanamayacağını ileri sürse de, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması gayesi gözetildiğinde, mahkemenin resen delil toplama yetkisi kapsamında bu tedbire kovuşturma evresinde de başvurulabilmesi gerektiği kabul edilmektedir.

Somut Delillere Dayanan Kuvvetli Şüphe

Bilişim araçlarının kişilerin özel hayatlarına dair geniş veriler içermesi, bu cihazlar üzerinde yapılacak işlemlerde basit şüphenin ötesine geçilmesini zorunlu kılmıştır. Yapılan yasal değişiklikle CMK m. 134 metnine somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı koşulu eklenerek, tedbirin uygulanması zorlaştırılmış ve kişi hakları güvence altına alınmıştır. Bu kavram, şüphelinin üzerine atılı suçu işlemiş olabileceği hususunda mahkûmiyet ihtimalinin beraat ihtimalinden daha yüksek olmasını ve bu durumun objektif, maddi olgularla desteklenmesini ifade eder. Soyut ve varsayımsal iddialar üzerinden bilişim sistemlerine müdahale edilemez. Ayrıca hukuki çerçeveden değerlendirdiğimizde, kuvvetli şüphenin sadece suçun işlendiğine dair değil, arama yapılacak olan bilgisayar, bilgisayar programları ve kütüklerinde suç delillerinin bulunabileceğine dair de oluşması şarttır. Bu çifte şüphe standardı, yersiz müdahalelerin önünü kesmektedir.

Başka Surette Delil Elde Etme İmkânının Bulunmaması

Koruma tedbirleri hukuku bağlamında ölçülülük ilkesinin en somut yansıması, CMK 134 kapsamında öngörülen başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması şartıdır. Bu durum, doktrinde son çare prensibi (ultima ratio) olarak adlandırılmakta olup, eğer yargılama makamları suça ilişkin delilleri daha az müdahale içeren farklı hukuki yollarla temin edebiliyorsa, kişinin bilişim sistemlerine el atılmamalıdır. Soruşturma makamları bu tedbire başvururken, diğer yolların neden tüketildiğini veya diğer yollardan neden sonuç alınamayacağını açık, somut gerekçelerle ortaya koymak zorundadır. Aksi takdirde, keyfi uygulamalarla özel hayatın gizliliği ve iletişim hürriyeti ağır biçimde ihlal edilmiş olur. Belirtilen bu kural ile somut delillere dayanan kuvvetli şüphe kuralı alternatif değil, yasa metni gereğince kümülatif (birlikte) olarak aranmaktadır; birinin eksikliği işlemi sakatlar.

Tedbirin Kişi ve Konu Bakımından Kapsamı

CMK m. 134 tedbiri, sınırları yasa ile net şekilde çizilmiş kişi ve nesneler üzerinde icra edilebilir. Hükmün kişi bakımından kapsamı incelendiğinde, işlemin yalnızca şüphelinin kullandığı bilişim araçları üzerinde gerçekleştirilebileceği görülmektedir. Cihazın mülkiyetinin veya zilyetliğinin bizzat şüpheliye ait olması şart değildir; şüphelinin o cihazı kullanmış olması yeterlidir. Mağdur veya tanık gibi üçüncü kişilerin cihazlarına bu madde kapsamında müdahale edilemez. Konu bakımından ise yasa koyucu; bilgisayarlar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütükleri olmak üzere tahdidi bir belirleme yapmıştır. Güncel yargı kararları ve Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesi normları ışığında; salt masaüstü bilgisayarlar değil, veri işleme ve depolama kapasitesine sahip akıllı telefonlar, tabletler, harici bellekler ve GPS cihazları gibi akıllı donanımların da bu tedbirin hukuki sınırları içerisinde olduğu kabul edilmektedir.

Yetkili Merci Kararı ve Gecikmesinde Sakınca Bulunan Haller

Bilişim sistemlerinde arama ve elkoyma tedbiri, ancak yetkili merci kararı ile yasal bir zemine oturur. Kural olarak bu karar, soruşturmanın yürütüldüğü yerdeki görevli ve yetkili Sulh Ceza Hâkimliği tarafından verilir. Ancak dijital verilerin kolaylıkla değiştirilebilir, silinebilir veya gizlenebilir doğası gözetilerek, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla da bilgisayarlarda, programlarda ve kütüklerde arama yapılması ile kayıtların kopyalanıp metin haline getirilmesi mümkündür. Kolluk amirlerinin ise hiçbir şekilde bu tedbire hükmetme yetkisi bulunmamaktadır. Cumhuriyet savcısının bu hususta verdiği acil karar, yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulmak mecburiyetindedir. Eğer hâkim en geç yirmi dört saat içinde onama kararı vermezse veya süreyi geçirirse, söz konusu müdahale derhal sonlandırılır, o ana dek çıkarılan kopyalar ile çözümü yapılan dijital metinler yasal bir zorunluluk olarak derhal imha edilir.