Danıştay Danıştay 13. Dairesi 2021/3639 E. 2023/433 K.

Bu karar, kamu ihaleleri mevzuatı kapsamında yüklenicilerin taahhütlerini ihlal etmesi durumunda idarelerin izlemesi gereken fesih ve yasaklama usullerine ilişkin son derece kritik bir güvenceyi teyit etmektedir. İdarelerin, yüklenici firmanın sözleşmeye aykırı davrandığı durumlarda doğrudan fesih ve yasaklama yoluna gitmeden önce, kanunda açıkça düzenlenen usul kurallarına harfiyen uyması gerektiği vurgulanmıştır. Karar, idarenin fesih yetkisini kullanabilmesi için yükleniciye en az on günlük bir süre tanıyarak gerekçeli bir ihtarname göndermesinin bir geçerlilik şartı olduğunu ortaya koymaktadır.

Emsal niteliğindeki bu içtihat, uygulamada idarelerin sıkça başvurduğu "ivedi düzeltme" talepli genel içerikli uyarı yazılarının, kanunun aradığı teknik ihtarname şartını karşılamadığını açıkça göstermektedir. Kamu ihale sözleşmelerinde taraf olan şirketler için ciddi hak kayıplarını ve haksız yere kamu ihalelerinden yasaklanma riskini önleyen bu karar, idarelerin sözleşme feshinde keyfi hareket edemeyeceğini ve şekil şartlarına sıkı sıkıya bağlı kalmak zorunda olduklarını göstermesi bakımından büyük bir öneme sahiptir. Kamu idarelerinin bundan sonraki ihtar ve fesih süreçlerinde süre unsuruna azami dikkat etmesi gerekecektir.

UYUŞMAZLIĞIN KONUSU

Türkiye Elektrik İletim A.Ş. (TEİAŞ) tarafından düzenlenen kamera sistemlerinin bakım ve onarımı konulu ihaleyi kazanan davacı şirket, trafo merkezlerinde meydana gelen arızalara sözleşmede öngörülen yirmi dört saatlik süre içinde müdahale etmemekle suçlanmıştır. İdare, şirketin arızalı kameraları süresinde onarmadığını veya yenileriyle değiştirmediğini, dolayısıyla taahhüdünü sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediğini ileri sürmüştür. Bu gecikmeler üzerine idare, sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetmiş ve Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı işlemiyle şirketin bir yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar vermiştir. Davacı şirket ise, idarenin kendisine mevzuata uygun bir ihtarname göndermeden haksız bir şekilde fesih yaptığını ve yaptırım uyguladığını savunarak, bir yıl süreli kamu ihalelerinden yasaklama kararının iptal edilmesi talebiyle dava açmıştır.

HUKUKİ BİLGİ VE TEMEL KURALLAR

Uyuşmazlığın çözümünde temel dayanak noktası, kamu ihaleleriyle ilgili sözleşme süreçlerini, fesih usullerini ve uygulanacak yaptırımları düzenleyen 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümleridir. Bu kanunun sözleşmenin feshini düzenleyen kuralları, idare ile yüklenici arasındaki hukuki ilişkinin sınırlarını kesin olarak çizmekte ve idarelerin keyfi işlem tesis etmesinin önüne geçmektedir.

4735 sayılı Kanun m.20/a hükmü uyarınca, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi durumunda idarenin derhal sözleşmeyi feshetme yetkisi bulunmamaktadır. Kanun koyucu, bu gibi durumlarda idarenin sözleşmede belirlenen oranda gecikme cezası uygulamak üzere, en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen bir ihtarname göndermesini emredici bir kural olarak düzenlemiştir. Sözleşme ancak bu yasal ihtara rağmen belirtilen sürede aynı durumun devam etmesi halinde idarece haklı sebeple feshedilebilir.

Aynı yasanın 4735 sayılı Kanun m.25/f hükmünde ise mücbir sebepler dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdün yerine getirilmemesi, doğrudan yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmıştır. Bu fiilin işlenmesi durumunda yüklenicilerin kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanması yaptırımı öngörülmüştür.

Danıştay içtihatlarına göre, taraflar arasında imzalanan sözleşmeyle fesih sürecine ilişkin özel düzenlemeler yapılabilse de, bu düzenlemelerin yasadaki emredici kurallara aykırı olmaması gerekir. İdarelerin kamu gücüne dayanarak sözleşmeyi feshetmeden ve yasaklama gibi ağır bir yaptırımı uygulamadan önce, kanunun açıkça emrettiği on günlük asgari süreyi ihtarnamede belirterek yükleniciye eksiklikleri gidermesi için yasal bir olanak tanıması, hukuki güvenliğin ve adil işlem ilkesinin bir gereğidir.

SOMUT OLAYA İLİŞKİN TESPİTLER

Danıştay 13. Dairesi, uyuşmazlık konusu olayda idarenin fesih ve ihalelerden yasaklama süreçlerini işletirken kanuni şekil şartlarına uyup uymadığını titizlikle incelemiştir. Dosya kapsamındaki belgelerden, davacı şirketin arızaya geç müdahale ettiği ve bu gecikme nedeniyle idare tarafından kendisine durumun bildirildiği anlaşılmıştır. İdare, sözleşmenin ifasındaki aksaklıklar devam edince davacı şirkete gönderdiği yazıda "konuya hassasiyet gösterilmesi ve ivedilikle arızalı olan ürünlerin arızasının giderilmesi veyahut arızalı malzemenin değiştirilmesi" yönünde bir uyarıda bulunmuştur.

Ancak Danıştay, idarenin gönderdiği bu uyarının, yasanın idareye yüklediği şartları taşımadığını tespit etmiştir. İdare tarafından gönderilen yazıda, noksanlıkların giderilmesi için yükleniciye 4735 sayılı Kanun m.20 hükmünde yer alan "en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen" kesin bir süre verilmediği, yalnızca işlemlerin ivedilikle yapılmasının istendiği görülmüştür. Bu haliyle idarenin uyarısı, kamu ihale mevzuatı kapsamında geçerli bir ihtarname niteliği taşımamaktadır.

Yüksek Mahkeme, yüklenicinin sözleşmeye aykırı davrandığı gerekçesiyle en ağır yaptırımlardan biri olan kamu ihalelerinden yasaklama kararının verilebilmesi için, idarenin de kendi yasal yükümlülüklerini eksiksiz yerine getirmesi gerektiğini vurgulamıştır. İdarenin kanuni süre şartını taşımayan muğlak bir uyarı yazısına dayanarak sözleşmeyi tek taraflı feshetmesi ve ardından ihalelerden yasaklama yaptırımı uygulaması açıkça usul ve yasaya aykırı bulunmuştur. İlk derece mahkemesinin ve bölge idare mahkemesinin bu usuli eksikliği göz ardı ederek idare lehine hüküm kurması isabetsiz görülmüştür.

Sonuç olarak Danıştay 13. Dairesi, idarenin gönderdiği uyarının kanunda öngörülen en az on günlük süreyi içermemesi nedeniyle yasaklama işleminin hukuka aykırı olduğu yönünde karar vererek bölge idare mahkemesinin istinaf başvurusunun reddi yönündeki kararını bozmuştur.