Makale

Bilişim teknolojilerinin hızla gelişmesi ve suç tiplerinin dijitalleşmesi, geleneksel koruma tedbirlerinin yetersiz kalmasına neden olmaktadır. Mevcut Türk hukuku mevzuatında, organize suçlar ve terörizm gibi ağır suçlarla mücadelede şifrelenmiş verilere erişimi sağlayacak doğrudan bir online arama düzenlemesi bulunmamaktadır. Uygulamada başvurulan Ceza Muhakemesi Kanunu madde 134 kapsamındaki bilişim sistemlerinde arama ve elkoyma tedbiri ile madde 135 kapsamındaki iletişimin denetlenmesi tedbirleri, doğaları gereği online aramanın sağladığı gizli ve sürekli izleme imkanlarını karşılayamamaktadır. Benzer şekilde, Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu ile Jandarma ve MİT kanunlarında yer alan önleyici dinleme yetkileri de cihazlardaki depolanmış tüm verilere gizlice erişim sağlayan online aramaya hukuki dayanak oluşturmaktan uzaktır. Bu nedenle, suçla etkin mücadele edilirken hukuk devleti ilkelerinden taviz verilmemesi ve bireylerin temel hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla, online arama tedbirinin Türk hukuk sistemine katı ve güvenceli şartlarla dahil edilmesi zorunlu bir hukuki ihtiyaç haline gelmiştir.

Türk Hukukunda Mevcut Hukuki Çerçevenin Yetersizliği

Bilişim sistemlerinde gerçekleştirilen hukuka aykırı eylemlere karşı başvurulan temel koruma tedbirlerinden biri, CMK madde 134 uyarınca düzenlenen bilgisayarlarda arama, kopyalama ve elkoyma işlemidir. Ancak bu tedbir, şüphelinin hazır bulunmasını ve aramanın fiziksel olarak gerçekleştirilmesini gerektirdiğinden, online arama tedbiri gibi tamamen gizli ve uzaktan yürütülen bir sürecin karşılığı olamaz. Özellikle elkonulan cihazların gecikmeksizin iade edilmesi kuralı, online aramanın sunduğu uzun süreli ve kesintisiz izleme imkanını engellemektedir. Öte yandan, CMK madde 135 kapsamında düzenlenen telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi tedbiri ise yalnızca geleceğe dönük ve devam eden iletişim süreçlerini kapsar. Oysa online arama, hedef bilgi teknolojisi sisteminde geçmişten itibaren depolanmış her türlü veriye ve anlık iletişim dışındaki dosyalara da erişimi mümkün kılmaktadır. Dolayısıyla, mevcut ceza muhakemesi araçları, şifrelenmiş verilere ulaşmak ve dijital delilleri tam anlamıyla elde etmek noktasında hukuki bir boşluk yaratmaktadır.

Önleme Amaçlı Tedbirlerin Online Aramaya Dayanak Olup Olamayacağı

Hukukumuzda istihbari faaliyetler ve suçun önlenmesi amacıyla kolluk kuvvetlerine tanınan yetkiler, PVSK Ek Madde 7, JTK Ek Madde 5 ve MİT Kanunu Madde 6 çerçevesinde düzenlenmiştir. Polise sanal ortamda istihbarat yapma ve internet bağlantı adresleri arasındaki veri trafiğini denetleme yetkisi verilmiş olsa da, bu yetkiler açık kaynak araştırması veya belirli trafik verilerinin tespitiyle sınırlıdır. Bir kişinin bilgi teknolojisi sistemine casus yazılımlarla sızılarak sistemde yer alan fotoğraflar, belgeler ve sesli notlar gibi telekomünikasyon sürecine dahil olmamış tüm verilere gizlice erişilmesi, bu kanunların sınırlarını aşmaktadır. Öğretide de haklı olarak vurgulandığı üzere, önleme veya istihbarat amaçlı tedbirler, doğrudan adli amaçlı online arama faaliyetine kıyasla daha dar kapsamlıdır. Hukuk güvenliğinin sağlanması adına, temel haklara son derece ağır bir müdahale niteliği taşıyan bu yöntemin, sınırları belirsiz önleme yetkilerine dayandırılarak kıyas yoluyla uygulanması kesinlikle kabul edilemez.

Türk Hukuku İçin Yasal Düzenleme Önerileri

Online aramanın Türk hukukuna entegre edilmesi sürecinde, Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesi standartları ve çağdaş ceza adaleti ilkeleri referans alınmalıdır. Devletin bir gözetim devletine dönüşmemesi için bu tedbirin önleyici amaçlarla değil, yalnızca adli amaçlarla ve son derece katı normatif koşullara bağlanarak uygulanması elzemdir. Düzenleme, kanunilik ilkesinin bir gereği olarak tüm usul ve esaslarıyla doğrudan kanun metninde yer almalı, yönetmelik gibi idari işlemlere bırakılmamalıdır. Temel hak ve özgürlüklere yapılacak bu ağır müdahale, ancak belirli suç tipleriyle sınırlı tutulduğunda ve sıkı bir ölçülülük ilkesi testinden geçirildiğinde meşruiyet kazanabilir. Yasa koyucu, müdahalenin teknik sınırlarını ve şifreli verilere erişim prosedürlerini belirlerken, kişi hakları ile suçla mücadele menfaatleri arasında adil bir terazi kurmalıdır. Bu bağlamda, online arama tedbirinin uygulanabilmesi için sağlanması gereken asgari şartların belirginleştirilmesi büyük önem taşımaktadır.

Müdahalenin Koşulları ve Sınırlamalar

• Tedbirin uygulanabilmesi için basit bir şüphe değil, somut delillere dayanan kuvvetli suç şüphesinin varlığı aranmalıdır.
• Online aramaya ancak başka yollarla delil elde edilmesinin imkansız olduğu durumlarda, ikincillik ilkesi gereği geleneksel tedbirlerin sonuçsuz kalması halinde başvurulmalıdır.
• Tedbir, yalnızca alt sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren örgütlü suçlar gibi ağır katalog suçlarla sınırlandırılmalıdır.
• Sisteme sızıldığında özel hayatın gizliliğinin mutlak koruma altındaki çekirdek alanına ilişkin veriler elde edilirse, bu veriler derhal imha edilmeli ve delil olarak kullanılamamalıdır.
• Bu denli ağır bir tedbire ancak Ağır Ceza Mahkemesinin oybirliğiyle vereceği bir kararla hükmedilebilmelidir.

Teknik Yükümlülükler ve Hukuki Güvenceler

Tedbirin icrasında hukuki güvencelerin sağlanabilmesi için bir dizi katı usul kuralı getirilmelidir. Casus yazılımlar aracılığıyla bilgi teknolojisi sistemine girildiğinde, hedeflenen veri toplama işlemi bittikten sonra yapılan sistemsel değişikliklerin otomatik olarak geri alınması teknik bir zorunluluk olmalıdır. Soruşturma makamları, adeta etik bir uzman gibi hareket etmeli ve sistemin kamerası veya mikrofonunu açmak gibi fonksiyonları kesinlikle kullanmamalıdır. Ayrıca, süreç boyunca elde edilen dijital delillerin değiştirilmediğini ispatlamak için adli bilişim kurallarına uygun zaman damgası ve şifreleme yöntemleri kullanılmalıdır. Karar süresi en fazla bir ay gibi belirli bir süreyle kısıtlanmalı, uzatma kararları sınırsız olmamalıdır. Son olarak, şüphelinin haberi olmadan uygulanan bu süreçte hakkını korumak adına, dinleme sürecine refakat edecek bir gözlemci avukat atanması ve tedbir sona erdiğinde ilgili kişinin mutlaka bilgilendirilmesi Türk ceza muhakemesi sistemi açısından hayati değer taşıyan önerilerdir.