Makale

İşçi ile işveren arasındaki iş ilişkisi, doğası gereği tarafların karşılıklı borç ve yükümlülüklerini barındıran, süreklilik arz eden ve kişisel bağlılık içeren özel bir hukuki ilişkidir. Günümüzün giderek zorlaşan ekonomik koşulları ve esnekleşen çalışma modelleri, işçilerin asıl işlerinden arta kalan serbest zamanlarında ek gelir elde etmek amacıyla çeşitli yan işlere yönelmelerine zemin hazırlamaktadır. İşverenler ise işçinin tüm işgücünü ve enerjisini tamamen kendi işletmesine hasretmesini sağlamak, ticari sırlarını muhafaza etmek veya olası bir haksız rekabet ihtimalini doğmadan önlemek saikiyle iş sözleşmelerine yan işte çalışmayı yasaklayan veya sınırlandıran katı kayıtlar ekleme yolunu tercih etmektedirler. Ancak iş sözleşmeleri, bilindik anlamdaki klasik özel hukuk sözleşmelerinden farklı olarak, güçsüz ve zayıf konumda olan işçiyi koruma ilkesi ve iş hukukunun kendine has emredici normları ile sıkı sıkıya çerçevelenmiştir. Bu nedenle, tarafların irade özgürlüğüne dayanılarak iş sözleşmesine derç edilen her türlü yan iş yasağı kaydının mahkemelerce mutlak surette geçerli kabul edildiği söylenemez. Söz konusu sözleşmesel kayıtların geçerliliği ve hukuki bağlayıcılığı; Anayasal temel haklar, sadakat borcunun makul sınırları, genel işlem koşulları denetimi süreçleri ve işverenin somut olayda korunmaya değer üstün ve haklı bir işletmesel menfaatinin bulunup bulunmadığı gibi çok boyutlu hukuki süzgeçlerden geçirilerek titizlikle değerlendirilmek zorundadır.

Anayasal Çalışma Özgürlüğü ve İş Hukukunun Emredici Yapısı

İş hukukunun temel var oluş felsefesi ve tarihi gelişimi, klasik borçlar hukukundaki sözleşme serbestisi ilkesinin ekonomik olarak zayıf konumdaki işçi aleyhine yaratabileceği yıkıcı ve adaletsiz sonuçları dengelemek üzerine kuruludur. Bu hayati denge, yasal mevzuattaki normların işçi lehine emredici bir yapıya kavuşturulmasıyla sağlanmaya çalışılır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 48. maddesinde açıkça güvence altına alınan dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyeti ile 49. maddesinde devlete bir ödev olarak yüklenen çalışma hakkı, bireylerin kendi yetenekleri doğrultusunda faaliyet gösterme, hayatlarını idame ettirme ve en önemlisi kendi maddi manevi varlıklarını geliştirme özgürlüklerinin anayasal zeminini oluşturur. İş sözleşmesine önceden matbu olarak konulan ve işçinin mesai dışı serbest zamanlarında hiçbir sınırlandırma, coğrafi kriter veya sektörel istisna öngörmeksizin kesinlikle herhangi bir yan işte çalışamayacağını emreden mutlak yasak kayıtları, bahsi geçen bu Anayasal temel hak ve özgürlüklere ölçüsüz, hukuk dışı bir müdahale niteliği taşımaktadır. İşçinin var olan tüm boş zamanını tek bir işverenin tekelinde tutması anlamına gelen bu tür orantısız ve genelleyici yasaklar, çalışma özgürlüğünün özünü doğrudan zedelediği gerekçesiyle yargı organları ve doktrin tarafından kural olarak bütünüyle geçersiz kabul edilmektedir.

Mutlak yan iş yasaklarının hukuken geçersizliğine ilişkin bu evrensel ilke, işçinin her halükarda ve her durumda sınırsız bir ek çalışma özgürlüğüne sahip olduğu şeklinde saptırılarak yorumlanmamalıdır. İş hukukunun çok yönlü ve koruyucu şemsiyesi, bir taraftan zayıf durumdaki işçinin sağlığını gözetirken diğer taraftan sözleşmenin diğer tarafı olan işverenin meşru ve yasal işletmesel menfaatlerini bir arada korumayı hedeflemektedir. Dolayısıyla, işçinin boş zamanında yan işte çalışma hakkı, hudutsuz ve kötüye kullanıma açık bir hak statüsünde değildir. Anayasal çalışma hürriyeti, iş sözleşmesinin ayrılmaz bir parçası olan dürüstlük kuralı ve hakkaniyet ilkeleri çerçevesinde, somut olayın gerekliliklerine göre belirli durumlarda meşru şekilde sınırlandırılabilir. Ancak işin doğasından kaynaklanan bu meşru sınırlandırmaların sözleşme metni ile en baştan belirlenmesi durumunda dahi, kurgulanan yasağın işverenin ticari hayatında korunmaya değer, meşru, somut ve açıkça ispat edilebilir haklı bir menfaatine dayanması hukuki bir zorunluluktur. İşverenin aslında hiçbir haklı menfaatinin zedelenme riski taşımadığı halde, sırf bir yaptırım gücü oluşturmak ve işçinin başka bir yerden yan gelir elde etmesini tamamen keyfi bir biçimde engellemek saikiyle kaleme aldığı sözleşmesel yasaklayıcı hükümler hukuk düzenince asla korunamaz.

Türk Borçlar Kanunu Kapsamında İşçinin Sadakat Borcu

İşçi ile işveren arasındaki sözleşmelerde yan iş yasağının sınırlarını çizen ve uygulamada en sık başvurulan hukuki normlardan biri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 396. maddesinin 3. fıkrasında açıkça emredilen işçinin sadakat borcudur. İlgili kanun hükmünün emredici lafzına göre işçi, kurulmuş olan hizmet ilişkisi devam ettiği sürece, sadakat borcuna aykırı olacak biçimde ücret karşılığında üçüncü kişiye hizmette bulunamaz ve özellikle kendi işvereni ile doğrudan rekabete girişemez. Bu detaylı yasal düzenleme, sadakat borcu kavramının ve işçinin sadakat yükümlülüğünün sınırlarını keskin bir hatla belirleyerek, işçinin yapacağı her türlü yan işin değil, yalnızca sadakat borcuna esaslı bir aykırılık teşkil eden özel nitelikteki çalışmaların kanuni yasak kapsamında olduğunu netleştirmektedir. Diğer bir hukuki ifadeyle, işçi asıl hizmet verdiği işvereni ile fiili bir rekabet içerisine girmediği, işverenin üretim taktikleri gibi ticari sırlarını ifşa etmediği ve asıl işini icra ederken sergilemesi gereken bedensel veya zihinsel performansını gözle görülür biçimde olumsuz etkilemediği müddetçe, kural olarak boş zamanlarında ücret mukabilinde üçüncü kişilere bağımlı veya bağımsız hizmet sunabilir.

Uygulama ve teorideki büyük çoğunluğun kabul ettiği görüşe göre, TBK'nın söz konusu 396/3 hükmü, yapısı itibarıyla mutlak değil ancak nispi emredici nitelikte bir kuralı ihtiva etmektedir. Bu hukuki tasnifin pratik anlamı, sözleşme özgürlüğü kapsamında tarafların iş sözleşmesi aracılığıyla sadakat borcuna aykırılık potansiyeli taşıyan faaliyetleri dahi açıkça anlaşıp işçi lehine tamamen serbest bırakabilecekleridir. Buna karşılık taraflar, sadakat borcuna zerre kadar aykırılık oluşturmayan, işyeri ile rekabet taşımayan, tamamen masum, farklı bir sektördeki ve zararsız nitelikteki yan işleri işçi aleyhine olacak şekilde daraltarak mutlak surette yasaklayamazlar. Örneğin, hafta içi bir ofiste çalışan muhasebe personelinin hafta sonu bağımsız bir projede tamamen farklı bir sahada teknik destek sağlamasını yasaklayan, hiçbir rekabet tehlikesi barındırmayan ve işçinin bedensel kapasitesini tüketip işini gereği gibi ifa etmesini engellemeyen bir sözleşme hükmünün, doğrudan doğruya Anayasal haklara ve kanunun işçi lehine emredici yapısına açıkça aykırılık taşıdığı sebebiyle geçersiz sayılması güçlü ve kabul gören bir hukuki yorumdur. İş hukukunda sadakat borcunun ağır bir ihlali olarak somutlaştırılacak bir yan işin hukuki varlığı, ancak somut olayın özgün koşulları, ifa edilen yan işin sektörel niteliği ve işverenin ticari faaliyet alanı gibi son derece belirleyici temel kriterler detaylı biçimde incelenerek kesin olarak tespit edilebilir.

Sözleşmesel Kayıtların Genel İşlem Koşulları Açısından Denetimi

İş hayatının güncel pratiğinde bireysel iş sözleşmeleri genellikle işverenler veya hukuk departmanları tarafından oldukça detaylı, standart ve önceden matbu olarak hazırlanmakta, ardından da işletmedeki çok sayıda işçiyle hızlıca akdedilmek üzere standart form metinleri halinde işçinin doğrudan kabulüne sunulmaktadır. İşçinin bu önceden hazırlanmış sözleşme hükümleri üzerinde eşitler arası bir pazarlık yapma, karşılıklı müzakere yürütme veya metni lehine değiştirme imkanı maalesef çoğunlukla fiilen bulunmamaktadır. Bu eşitsiz hukuki durum, sözleşmesel metinler arasına sıkıştırılmış yan iş yasağı kayıtlarının doğrudan doğruya TBK'nın 20. ve 25. maddeleri arasında detaylıca düzenlenen genel işlem koşulları denetimi mekanizmasına mecburi olarak tabi tutulmasını gerektirmektedir. Bir sözleşmedeki genel işlem koşulları; yargı mercileri tarafından yürürlük denetimi, yorum denetimi ve içerik denetimi adı verilen oldukça sıkı, üç aşamalı bir yargısal incelemeden geçirilir. İşçinin çalışma hayatında yan iş yapmasını tamamen kısıtlayan bir hükmün iş sözleşmesinin bağlayıcı bir parçası olabilmesi için, işverenin bu olağandışı kısıtlama hakkında işçiyi sözleşmenin henüz kurulma aşamasında şeffafça bilgilendirmiş olması lazımdır. Bu aydınlatma yapılmazsa, ilgili yasaklayıcı hüküm hukuken doğrudan yazılmamış sayılır.

Eğer matbu sözleşmedeki yan iş yasağı hükmü işçiye usulüne uygun bildirilip yürürlük denetimini bir şekilde geçmeyi başarsa bile, bu kayıt zorunlu olarak içerik denetimi aşamasında da oldukça titiz bir adli incelemeden geçmek zorundadır. TBK'nın içerik denetimini öngören 25. maddesi uyarınca, genel işlem koşulları arasına, yasanın ruhuna ve dürüstlük kurallarına açıkça aykırı olacak biçimde doğrudan karşı tarafın aleyhine sonuç doğuran veya onun sözleşmesel durumunu sebepsizce ağırlaştırıcı nitelikte olan adaletsiz hükümler kesinlikle konulamaz. İşçinin ağır geçim koşulları altında ekonomik olarak şiddetle ek gelire ihtiyaç duyduğu, bu ek iş sebebiyle asıl işindeki performansını veya mesaisini hiçbir şekilde aksatmadığı ve işverenin işletmesel veya ticari hiçbir haklı menfaatinin zedelenmediği bariz olan durumlarda dahi zorla uygulanmak istenen katı ve son derece kapsayıcı bir yan iş yasağı, hukukun temelindeki dürüstlük kuralına açıkça aykırıdır. İşçinin ekonomik durumunu ölçüsüzce ağırlaştıran bu tür orantısız ve haksız sözleşme hükümleri yasal içerik denetimini geçemeyecek ve yargı nezdinde bütünüyle kesin hükümsüz kabul edilecektir. Üstelik söz konusu hükmün lafzında veya genel anlamında işçi aleyhine bir belirsizlik veya birden çok yoruma açık olma durumu varsa, emredici yorum denetimi kuralları gereği bu şüpheli yasak her zaman düzenleyen işveren aleyhine dar yorumlanır.

Geçerli Kabul Edilebilecek Sözleşmesel Sınırlandırmalar

Modern iş hukukunda yan iş yasağının sözleşmelere mutlak, sınırsız ve istisnasız bir şekilde derç edilmesi prensipte geçersiz kabul edilse de, belirli ve somut kriterlere, makul düzeydeki zaman sınırlamalarına ve işletme bazlı meşru amaçlara bağlanan, iyi niyetli sözleşmesel kayıtlar hukuk düzeni tarafından korunur ve geçerli sayılır. İşverenin kıymetli ticari ve iş sırlarının dışarıya sızmasının engellenmesi, pazardaki haksız rekabetin peşinen önlenmesi, olası müşteri ve menfaat çatışmalarının baştan engellenmesi ve işyerindeki hayati düzeydeki iş sağlığı ve güvenliği standartlarının eksiksiz muhafaza edilmesi gayesiyle sözleşmeye özel olarak eklenen orantılı sınırlamalar geçerlidir. Örneğin, bir işçinin yasa gereği belirlenmiş olan günlük azami çalışma süresi olan 11 saati veya yıllık azami 270 saatlik fazla çalışma sınırlarını vahim biçimde aşarak fiziksel insan takatini ciddi risklere atacak düzeyde ikinci bir ağır işte bedenen çalışmasını engelleyen sağlık odaklı sözleşme hükümleri, nihayetinde işçiyi kendi iradesine ve aşırı yıpranmaya karşı da koruyan meşru ve geçerli hukuki düzenlemelerdir. İşçinin sadece ve sadece asıl işvereniyle aynı piyasa sektöründe, fiilen benzer ticari faaliyeti gösteren doğrudan rakip firmalarda ek iş yapmasını engelleyen dar kapsamlı hükümler ise sözleşmenin sadakat boyutunun ayrılmaz bir yansımasıdır.

İş hukuku pratiğinde, işverenin haklı çıkarlarını gözetirken işçinin çalışma haklarını bütünüyle ihlal etmeyen, yan işin ölçülü biçimde sınırlandırılmasında tarafların bireysel sözleşmelerle geçerli olarak kararlaştırabilecekleri bazı makul mekanizmalar mevcuttur. Aşağıdaki listede, iş sözleşmelerinde yer aldığında hukuken geçerli kabul edilen ölçülü sınırlandırma türleri sıralanmıştır:

• Bilgi verme yükümlülüğü: İşçinin yan işe fiilen başlamadan makul bir süre önce işvereni bilgilendirmesini şart koşan ve işverene durum değerlendirmesi yapma imkanı tanıyan kurallar.
• Çalışma sürelerini sınırlandırma: Emredici iş sağlığı ve güvenliği kaidelerini ihlal etmeyecek, günlük ve haftalık azami mesai limitlerini aşmayacak şekilde yan iş saatlerine üst sınır getiren düzenlemeler.
• Rekabeti engelleyen kayıtlar: Sırların doğası gereği, yalnızca rakip kuruluşlardaki veya doğrudan aynı sektördeki benzer ticari faaliyetleri çerçeveyle kısıtlayan hedefli, spesifik yasaklar.
• Performans odaklı mekanizmalar: Ek işin, işçide bedensel veya zihinsel aşırı yorgunluk yaratarak asıl işteki verimliliğini düşürmemesi ön şartına bağlanan amaca uygun kontrol kuralları.

Sınırlandırmalarda İşveren Onayı ve Bildirim Şartı

İş hayatında düzenlenen iş sözleşmelerinde oldukça sıkça karşılaşılan bir diğer tartışmalı kayıt türü ise, personelin mesai dışı yan iş yapmasını doğrudan doğruya işverenin yazılı onayı veya izni şartına katı bir biçimde bağlayan özel düzenlemelerdir. Sözleşme metninde yer alan bu tür peşin onay mekanizmaları hukuken ilk bakışta bütünüyle geçerli bir kural gibi görünse de, mahkeme içtihatları uyarınca işverenin bu onay yetkisini tamamen keyfi, kötü niyetli, ayrımcı veya dürüstlük kuralına aykırı bir biçimde kullanamayacağı kesin olarak kabul edilir. Nitekim eğer işçinin mesai sonrası yapmak istediği yan faaliyeti, işverenin rekabet, çalışan performansı, kurumsal itibar veya ticari gizlilik gibi haklı ve korunmaya değer menfaatlerine hiçbir somut zarar vermiyorsa, işverenin sırf sözleşmedeki tek taraflı onay mekanizmasına sığınarak izni nedensizce esirgemesi medeni hukuktaki hakkın kötüye kullanılması yasağına açıkça takılır. Keza, sözleşmede sadece işverene basit bir bildirimde bulunma yükümlülüğü getiren bir hüküm teknik olarak ihlal edildiğinde dahi sırf bu şekli bildirim eksikliği doğrudan ağır hukuki yaptırımların temelini oluşturmaz.

Basın İş Kanunu Kapsamında Yan İş Sınırlamaları

Mevzuatımızda ve iş hukukumuzda çalışanların yan iş konusu hakkında sektörel bazda spesifik ve oldukça özel bir düzenleme ihtiva eden 5953 sayılı Basın İş Kanunu, gazetecilik mesleğinin farklı doğası ve kamuoyunu aydınlatma misyonu gereği konuya standart İş Kanunu'ndan biraz daha farklı ve esnek bir yasal perspektiften yaklaşır. Bahsi geçen kanunun ilgili 13. maddesindeki özel hükme göre, bir basın çalışanı yani gazeteci, işverenle karşılıklı olarak mutabık kalarak imzaladığı iş sözleşmesinde açıkça ve kesin bir dille aksi yönde spesifik bir yasak kararlaştırılmadığı takdirde, icra ettiği ek işin basınla veya yayıncılıkla doğrudan bir ilgisi olsun veya hiç olmasın, mesai dışarıda serbestçe herhangi bir başka iş tutmakta kanunen bütünüyle serbest bırakılmıştır. Kanun koyucu bu düzenlemeyle, kural olarak tüm gazetecilerin asıl mesaileri haricinde ek faaliyetlerde bulunmasını en başından serbest bir eylem olarak tanımlamış, ancak aynı yasa maddesiyle birlikte irade özgürlüğüne dayanarak sözleşmenin taraflarına bu yasal serbestiyi istedikleri takdirde yazılı bir sözleşme marifetiyle kısmen sınırlandırma veya tamamen yasaklama yetkisi de bahşetmiştir.

Ancak Basın İş Kanunu'nun ilgili hükmüyle taraflara bırakılan bu sözleşmesel yasaklama hakkı dahi, modern çalışma hukukunun emredici temel ilkelerinden ve işçiyi mutlak surette gözetme felsefesinden tamamen bağımsız, başıboş ve sınırsız bir hak olarak kesinlikle değerlendirilemez. İşverenlere sırf yasadaki "aksi kararlaştırılabilir" ifadesine güvenerek, basın mensubunun yaşamını idame ettireceği tüm serbest zamanını haksızca gasp edecek düzeyde mutlak, sebepsiz ve her sektörü kapsayan sınırsız bir yasaklama imkanı verdiği kabul edildiğinde, bu durum doğrudan Anayasal çalışma hürriyetinin devasa bir ihlali anlamına gelecektir. Özellikle kısmi süreli sözleşmelerle, parça başı iş üreterek veya ekonomik olarak piyasa şartlarının oldukça altında düşük bir ücretle istihdam edilen bir gazetecinin, sırf bu kanuni şekli cevaza körü körüne dayanılarak hayatını idame ettirebileceği her türlü dış bağlantılı yan işinin acımasızca yasaklanması, açıkça dürüstlük ve hakkaniyet ilkeleri ile devasa bir çelişki yaratır. Bu elzem nedenle, Basın İş Kanunu kapsamında dahi olsa sözleşmesel yan iş yasaklarının hukuken mutlak olmaması ve yasağın kapsamının daima işverenin gerçek ve ölçülebilir haklı menfaati ile sıkı sıkıya sınırlandırılması şarttır.

Ayrıntılı olarak izah edildiği üzere, Türk iş hukuku disiplininde iş sözleşmelerine işverenler tarafından tek taraflı olarak derç edilen, işçinin serbest zamanında yan iş yapılmasını kesin olarak yasaklayan veya ağır şartlarla sınırlandıran tip düzenlemeler, işçi ve işveren arasındaki fiili ve ekonomik güç dengesizliğini bertaraf etmekle yükümlü olan iş hukukunun koruyucu ve emredici normları ışığında süzgeçten geçirilmelidir. Modern çalışma hukukunda mutlak, gerekçesiz ve her durumu kapsayan toptancı yasaklar artık hukuki yerini; sadece meşru bir işletmesel amaca hizmet eden, ölçülülük ilkesine sıkı sıkıya riayet eden ve zayıf durumdaki işçinin varoluşsal çalışma hakkını çekirdeğinden zedelemeyen hedefe yönelik, spesifik sınırlandırmalara bırakmıştır. Sözleşmesel metinde yer alan herhangi bir yan iş yasağının hukuken ayakta kalabilmesi ve yargı nezdinde geçerli sayılabilmesi, o yasağın açıkça işçinin sadakat borcu, bedensel iş sağlığı ve güvenliği ile yasal rekabet yasağı gibi tamamen nesnel, somut ve her yönden korumaya değer bir hukuki temele dayanmasına ayrılmaz biçimde bağlıdır.