Makale

İş ilişkisi, işçinin işgücünü işverene sunarak ona kişisel ve ekonomik düzeyde bağımlı hâle geldiği sürekli ve dinamik bir borç ilişkisidir. Bu ilişkinin devamı süresince, sözleşmenin nispeten daha zayıf tarafı olan işçinin korunması amacıyla hukuk düzeni, işverene eşit davranma borcu yüklemektedir. Hukukun ve demokrasinin temeli olan adalet tesisi ile eşitlik kavramı, iş ilişkisi bağlamında mutlak ve matematiksel bir aynılık anlamına gelmez; aksine, maddi eşitlik anlayışı çerçevesinde objektif olarak farklı durumda olanlara farklı, aynı durumda olanlara ise aynı davranılmasını gerektirir. Nitekim Anayasa'nın eşitlik ilkesini düzenleyen onuncu maddesi ve Türk iş hukuku mevzuatımız, işverenin sözleşme serbestisini ve yönetim hakkını dürüstlük ile hakkaniyet sınırları içerisine çekerek işyerindeki her türlü keyfiliği engeller. İşveren, çalışma koşullarının günlük uygulamasında, işin dağılımında, terfi işlemlerinde ve bilhassa ücretin belirlenmesi ile ödenmesi aşamalarında objektif ve haklı bir nedene dayanmaksızın ayrımcılık yasağına aykırı davranamaz. İşçinin, iş ilişkisinin devamı boyunca işverenin takdir yetkisi ile yönetsel talimatlarına tâbi olması, işverenin her türlü idari ve mali kararında bu adil dengeyi titizlikle gözetmesini güçlü bir hukuki zorunluluk hâline getirir. Makalemizde, iş ilişkisi sürerken bu geniş kapsamlı yükümlülüğün çalışma hayatına, sözleşme türlerine ve ücret eşitliğine ne şekilde yansıdığı ele alınacaktır.

İşverenin Yönetim Hakkı ve Sınırları

İşveren, işletmenin ekonomik ve hukuki rizikosunu üstlenen taraf olarak işyerinin düzenli işlemesi, güvenliğinin eksiksiz sağlanması ve genel denetiminin gerçekleştirilmesi maksadıyla geniş bir yönetim hakkına sahiptir. İş sözleşmesiyle ifa edilecek işin tüm pratik detaylarının baştan öngörülüp belirlenmesi fiilen imkânsız olduğundan, iş ilişkisi içerisinde sürekli olarak oluşan bu boşluk, işverenin yönetim hakkının esnek yapısıyla doldurulur. Türk Borçlar Kanunu’nun 399. maddesinde açıkça ifade edildiği üzere, işveren işin görülmesi ve işçilerin işyerindeki davranışlarıyla ilgili genel düzenlemeler yapabilir ve onlara somut duruma uygun özel talimatlar verebilir. İşçiler de aldıkları bu talimatlara dürüstlük kurallarının gerektirdiği ölçüde itaat etmekle yükümlüdür. Ancak işverenin sahip olduğu bu idari hak kesinlikle sınırsız ve keyfî değildir; hiyerarşik olarak daha üstte bulunan Anayasa, emredici norm niteliğindeki kanun hükümleri, toplu veya bireysel iş sözleşmeleri ile yerleşik işyeri uygulamaları tarafından sıkı bir şekilde sınırlandırılmıştır. En temel bağlamda işverenin, işçilerin sözleşmesel menfaatlerine doğrudan dokunan yönetim yetkisini kullanırken dar anlamda eşit davranma borcu sınırları içerisinde kalarak hukuka uygun hareket etmesi mecburidir.

İşverenin yönetim hakkının eşitlik ilkesi süzgecinden geçerek sınırlandırılması, işletme içerisindeki sevk ve idarenin neredeyse her kritik aşamasında bariz biçimde kendini gösterir. İşveren, günlük veya haftalık çalışma sürelerinin düzenlenmesi, yıllık ücretli izin kullanım zamanlarının belirlenmesi, işin departmanlar arası dağılımının yapılması, işyerinde uyulması zorunlu kuralların ihdası, terfi kararlarının alınması ve disiplin müeyyidelerinin infazı gibi konularda işçiler arasında keyfî ve asılsız ayrımlar yapamaz. Örneğin, işverenin yasal nakil yetkisini kullanırken, benzer bir ihlale veya olaya karışan iki işçiden yalnızca birini, objektif hiçbir gerekçeye dayanmaksızın naklen atamaya tabi tutması, yönetim hakkının istismarı ve eşit işlem borcuna aykırılık teşkil edecektir. Aynı mantıkla, işyerinde uygulanan elektronik gözetleme sistemlerinin haklı bir neden olmaksızın sadece belirli bir işçiye yahut belirli bir mesai grubuna yöneltilmesi, yönetim hakkının eşitlik ile kişisel verilerin korunması aleyhine açıkça aşılması anlamını taşır. Ölçüm kriterleri şeffaf, objektif ve hukuken kabul edilebilir olduğu müddetçe işverenin farklı idari uygulamalarda bulunması meşrudur; burada asıl ayırt edici nokta, farklı muamelenin kişisel husumete, keyfiyete veya yasa dışı bir ayrımcılık temeline dayanmamasıdır.

Farklı İş Sözleşmesi Türlerinde Eşitlik

İş Kanunu’nun dokuzuncu maddesi ışığında taraflar, kanunun emredici sınırlarına riayet etmek şartıyla iş sözleşmesinin türünü ve çalışma biçimlerini kendi ekonomik ile sosyal ihtiyaçlarına uygun şekilde serbestçe belirleme yetkisine sahiptirler. Bu geniş yelpaze kapsamında iş sözleşmeleri, tam süreli veya kısmi süreli, herhangi bir vadeye bağlı kalmaksızın belirsiz süreli yahut objektif şartların varlığında belirli süreli olarak yasal zeminde akdedilebilmektedir. İş Kanunu’nun beşinci maddesinin ikinci fıkrası, işte bu farklı sözleşme türleri arasındaki eşit davranma borcunu özel bir koruma zırhına alarak düzenlemiş ve işverenin esaslı sebepler bulunmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye farklı davranamayacağını hükme bağlamıştır. Aynı kanuni koruma, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçi için de geçerlidir. Bu kuvvetli yasal güvence, atipik çalışma biçimlerinin kendi doğasından kaynaklanan dezavantajlı konumunu dengelemeyi amaçlamakta olup, Avrupa Birliği'nin modern istihdam mevzuatı ile de tam bir paralellik ve uyum gösterir. Ayrım yasağının ihlal edilip edilmediğini ölçmek için hukuk sistemimiz emsal işçi kavramını temel alır; yani aynı işyerinde veya işkolunda benzeri işte çalışan normal işçi referans noktası kabul edilir.

Kısmi süreli (part-time) ve belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçilere yönelik eşitlik ilkesinin pratik hukuk dünyasındaki sonuçları, en somut biçimde bölünebilir menfaatlerin dağıtım sisteminde ortaya çıkmaktadır. İş Kanunu’nun on üçüncü maddesinin kesin emri gereğince, kısmi süreli çalışan işçinin asıl ücret ve paraya ilişkin diğer bölünebilir menfaatleri, tam süreli emsal işçiye göre fiilen çalıştığı süreye titizlikle orantılanarak ödenmelidir. Esnek çalışma biçimlerinde eşit davranma borcunun nasıl şekillendiğine dair temel uygulamalar şunlardır:

• Kısmi süreli çalışanlara sağlanan paraya ilişkin tüm bölünebilir menfaatler çalışma süresiyle adil biçimde orantılı olarak ödenir.
• Yemekhane hizmeti veya spor salonu gibi bölünemeyen sosyal menfaatler, kısmi süreli çalışanlara da çalışma süresine bakılmaksızın tam olarak sağlanmalıdır.
• Belirli süreli işçiler, sırf sözleşmelerinin yasal bir süreye tabi olması nedeniyle kıdeme sıkı sıkıya bağlı haklardan mahrum bırakılamazlar.
• Tele çalışma (uzaktan çalışma) yapan işçiler, işin fiziksel ifasıyla doğrudan bağlantısı olmayan genel mali haklardan işyerindeki emsalleriyle eşit şekilde faydalandırılmalıdır.

İş hukukunda asıl işveren-alt işveren (taşeron) modeli ile meslek edinilmiş geçici iş ilişkisi, atipik üçlü bir yapı ortaya çıkarmaktadır. İşverenin eşit davranma borcu, kural olarak aynı işyerinde bilfiil çalıştırdığı kendi sözleşmeli işçilerine karşı doğan nispî karakterli bir borçtur. Dolayısıyla, geçerli biçimde kurulmuş bir alt işverenlik ilişkisinde, asıl işverenin kendi kadrosundaki işçileri ile alt işverenin işçileri arasında hukuki bir bağ bulunmadığından, asıl işverenin alt işveren işçilerine karşı eşit işlem yapma borcundan söz edilemez. Ancak mahkeme kararıyla alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı (hukuka karşı hileli) olduğunun tespiti hâlinde, alt işveren işçileri baştan itibaren asıl işverenin işçisi sayılacağından eşit işlem borcu devreye girer. Öte yandan, ödünç işçi modelinde özel bir emredici mekanizma yaratılmıştır. Bu düzenlemeye göre, geçici işçinin geçici işveren yanındaki temel çalışma ve istihdam koşulları, o işyerinde doğrudan istihdam edilmesi hâlinde kendisine sağlanacak olan olağan koşulların kesinlikle altında olamaz.

Ücretlendirmede Eşitlik İlkesinin Uygulanması

İş sözleşmesini diğer sözleşmelerden ayıran ve işçiyi işverene ekonomik açıdan bağımlı kılan en temel unsur, işgücünün karşılığı olan ücret ödeme borcu ve bunun düzenli, eksiksiz ifasıdır. İşverenin bu en temel sözleşmesel borcunu yerine getirirken eşitlik ilkesine ve dürüstlük kuralına titizlikle riayet etmesi, genel çalışma barışının ve motivasyonun en önemli hukuki güvencelerinden biridir. Eşit davranma borcu gereğince, işverenin bir işletmede tamamen aynı ya da somut olarak eşit değerde işi ifa eden kadrolu çalışanlara kural olarak eşit düzeyde ücret ödemesi, ücretlendirme konusunda keyfî ve tamamen haksız ayrımlar yapmaktan kaçınması emredilir. Ancak modern iş hukukunda bu borç, işçiler arasında robotik ve mutlak bir matematiksel eşitlik dayatmaz; aksine işçinin örgün tahsili, mesleki uzmanlığı, birikmiş kıdemi, belgelenmiş performansı, yabancı dil düzeyi veya fiziki efor yoğunluğu gibi objektif ve hukuken kabul edilebilir somut ölçütlere dayanarak farklı, kademeli ücret politikaları geliştirilmesi son derece meşrudur. Örneğin, işletmede daha eski kıdemde bulunan, daha ağır sorumluluklar üstlenen veya adil bir performans değerlendirme sisteminde daha yüksek puan alan bir işçiye farklı oranda yıllık zam yapılması eşit davranma borcunun ihlali sayılmaz.

Ücretlendirme politikalarında işverenin en dikkat etmesi gereken ve uluslararası normların da merkezinde yer alan hassas nokta, cinsiyete dayalı ayrımcılığın kesin bir biçimde önlenmesidir. İş Kanunu’nun beşinci maddesinin açık ve emredici lafzında, aynı veya tamamen eşit değerde kabul edilen bir iş için sadece çalışanın cinsiyeti nedeniyle daha düşük bir ücret kararlaştırılamayacağı tartışmaya mahal vermeyecek kesinlikle emredilmektedir. Uluslararası Çalışma Örgütü'nün (ILO) ülkemizce de onaylanan 100 sayılı Eşit Değerde İş İçin Erkek ve Kadın İşçiler Arasında Ücret Eşitliği Sözleşmesi ile güncel Avrupa Birliği direktiflerinin iç hukuka yansıması olan bu kural oldukça nettir. Bu kapsamda, işçinin cinsiyeti nedeniyle veya salt kadın işçilere yönelik kanuni analık izinleri, süt izni gibi özel koruyucu hükümlerin uygulanmasının, işveren nezdinde kadın işçiye daha düşük bir temel ücret ödenmesini asla haklı kılamayacağı yasayla sabitlenmiştir. İşverenler, fiilen icra edilen işin fiziksel veya zihinsel zorluğunu objektif şekilde ölçmeli, tüm çalışanların kuruma sağladığı ekonomik katma değeri tamamen eşit kabul ederek şeffaf ve adil bir ücretlendirme politikası izlemek mecburiyetindedirler.

Ücret Ekleri ve Sosyal Yardımlarda Eşitlik

İşverenin mali konulardaki ücretlendirme hususundaki eşitlik yükümlülüğü, yalnızca çalışanın aylık çıplak temel ücreti ile sınırlı kalmayıp, işyerinde dağıtılan ikramiye, liyakat primi, yıpranma payı, seyyanen uygulanan zam oranları ve paraya ilişkin tahsis edilen tüm diğer sosyal yardımları da organik olarak kapsar. Emredici kanun veya bağlayıcı toplu iş sözleşmesi hükümlerinden kaynaklanmasa dahi, tamamen işveren iradesiyle ve inisiyatifiyle işyerinde düzenli olarak sağlanan bu tür ek menfaatlerin dağıtımında, hukuken geçerli haklı bir neden olmaksızın belirli bir işçi grubunun kasıtlı olarak mahrum bırakılması net bir şekilde eşitliğe aykırılık teşkil eder. Seyyanen zam şeklinde tüm çalışan kitlesine yöneltilen genel bir maddi iyileştirme uygulamasından, performansa, eğitime veya kıdeme dair hiçbir objektif ölçüt bulunmaksızın sadece bazı işçilerin dışlanması, dar anlamda eşit davranma borcunun çok açık ve ağır bir ihlali niteliğindedir. Keza, işverenin işletmesel bir idari karar alarak sadece belirli departman şartlarını sağlayan işçilere öngördüğü liyakat ödemelerinde, kanunun kesinlikle yasakladığı ileri yaş veya medeni hal gibi korunan kriterleri bir dışlama sebebi olarak kurnazca kullanması da bütünüyle hukuka aykırıdır.

İşverenin yönetim hakkını kötüye kullanarak ücret ödeme zamanlarında veya oranlarında ayrım yapması, hak arama hürriyetinin ihlali bağlamında da değerlendirilir. Örneğin, işverene karşı yasal yollara başvuran, icra takibi veya dava açan işçilerin ücret veya ikramiye ödemelerinin durdurulması, yasal yola başvurmayan işçilere ise tam zamanında ödeme yapılması açık bir intikamcı ayrımcılıktır. Hak arama hürriyeti anayasal bir temel hak olduğundan, işverenin ekonomik sıkıntıları bahane göstererek ödemelerde bu şekilde sübjektif ve cezalandırıcı bir tercihte bulunması eşit işlem ilkesinin ağır bir ihlalini oluşturur ve işçi açısından haklı fesih dâhil olmak üzere yasal yollara müracaat imkânı doğurur.

Psikolojik Taciz (Mobbing) ve Çalışma Barışı

İş ilişkisinin kesintisiz devamı sırasında işverenin eşit davranma borcunun karşılaştığı en sinsi, yıkıcı ve hukuken en ağır ihlallerinden biri, işverenin bizzat kendisinin veya işyerindeki diğer yöneticilerin sistematik, düşmanca, kasıtlı ve tamamen etik dışı yönetimsel uygulamalarıyla ortaya çıkan psikolojik taciz (mobbing) eylemleridir. Hukuk terminolojisinde psikolojik taciz, çalışanın mesleki şerefine, kişisel onuruna, mesleki birikimine, inancına veya kültürel değerlerine yönelik süreklilik arz eden saldırılar bütünüyle onu işten tamamen soğutmayı, sosyal olarak dışlamayı ve nihayetinde bezdirerek istifaya zorlamayı hedefler. İşverenin, normalde tamamen eşit hukuki durumda olan çalışanlar arasından belli bir bireyi kasıtlı olarak hedef alarak ona yetkinliğinin çok altında anlamsız görevler vermesi eşitsizliktir. İşyerinde bu işçi hakkında sürekli asılsız dedikodu üretilmesine kayıtsız kalıp göz yumması, mesleki yetkilerini ve imkânlarını makul bir sebep olmaksızın aniden elinden alması da bu kapsama girer. Bu durum, hem Türk Borçlar Kanunu'nun işçiyi gözetme borcuna hem de dar anlamda eşit davranma borcuna açık, tartışmasız bir aykırılık oluşturur.

Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu (TİHEKK) mevzuatı kapsamında, psikolojik taciz ve işyerinde yıldırma kavramları çalışma hayatındaki en önemli ayrımcılık türleri arasında kabul edilerek yasal güvenceye alınmıştır. Şayet söz konusu psikolojik taciz eylemleri, doğrudan çalışanın biyolojik cinsiyeti, dini inancı, felsefi veya siyasi düşüncesi yahut var olan engellilik durumu gibi yasa ile açıkça yasaklanmış bir ayrımcılık temeline dayandırılarak gerçekleştiriliyorsa, bu durum hukuken boyut değiştirir. Eylem, salt bir sözleşmeye aykırılık veya kötü yönetim olmaktan tamamen çıkarak kanunun emredici mutlak ayrımcılık yasaklarının ağır bir ihlaline dönüşür. İşveren, psikolojik taciz niteliğindeki bu eylemleri bizzat kendi eliyle yapmasa dahi, işyerindeki mutlak yönetim hakkı ve genel organizasyon yetkisinin doğal bir gereği olarak, diğer çalışanların bu tür ayrımcı ve yıldırıcı eylemlerini önleyecek her türlü idari ve fiziki tedbiri almak zorundadır. Yasal tedbir alma yükümlülüğünün kasten veya ihmalen yerine getirilmemesi, işçinin uğradığı tüm maddi ve manevi zararlardan doğrudan işverenin kusursuz sorumluluk ilkelerine yakın bir derecede sorumlu tutulması kaçınılmaz hukuki sonucunu doğurur.

İş ilişkisi süresince sadakatle uygulanması gereken eşit davranma borcu, modern iş hukukunun salt sermayeyi değil, doğrudan insanı ve vazgeçilmez insan onurunu merkeze alan çağdaş ve koruyucu yaklaşımının en temel yansımasıdır. Hukuk düzeni, işverenleri işyerinde mutlak yetkili bir otorite olarak değil, yasal hakları olan yönetim serbestisini kullanırken, işletmenin rasyonel ekonomik çıkarları ile işçinin dokunulmaz temel hakları arasında son derece adil, şeffaf ve dengeli bir terazi kurmakla yükümlü bir aktör olarak konumlandırır. İşletmelerin kurumsal ücret politikalarının liyakate, kanıtlanabilir performansa ve objektif kıdeme dayalı bilimsel ölçütlerle belirlenmesi; terfi, iş dağılımı ve disiplin cezası uygulamalarının her türlü kişisel husumetten ve keyfilikten uzak tutulması çalışma barışının vazgeçilmez köşe taşlarıdır. Özellikle atipik nitelikteki esnek iş sözleşmeleriyle çalışan işçilere yönelik kanuni koruyucu hükümler ile çalışma hayatının kanayan yarası olan cinsiyete dayalı ücret ayrımcılığının önüne geçilmesini hedefleyen katı emredici kurallar, hukuk düzeninin eşitliğe verdiği büyük önemi göstermektedir. Psikolojik taciz gibi sınırları zorlayan ihlallere karşı işverenin aktif tedbir alma mecburiyeti, hukuki eşitliğin ve adaletin kâğıt üzerinde kalmayıp işyeri kültürüne fiilen nüfuz etmesi gerektiğini kanıtlamaktadır. Sonuç olarak eşit davranma borcuna tavizsiz sadakat, hukuki sorumluluktan kaçınmanın ötesinde adil bir düzenin temelidir.