Makale

Girişim özgürlüğü, bireylerin ekonomik faaliyetlerini serbestçe yürütebilmesini güvence altına alan temel bir anayasal haktır. Ancak bu özgürlük mutlak olmayıp, anayasal güvence rejimi çerçevesinde kamu yararı, sosyal amaçlar ve milli ekonominin gerekleri gibi hukuki temellere dayanılarak belirli sınırlar dâhilinde kısıtlanabilmektedir.

Ekonomik sistemlerin tarihsel gelişim seyrinde bireyler, piyasa içerisinde yalnızca pasif birer tüketici olarak değil, aynı zamanda aktif birer üretici veya girişimci sıfatlarıyla da temel hak ve özgürlüklere sahip hukuki özneler olarak kabul edilmişlerdir. Klasik liberalizmin piyasaya hiçbir müdahaleyi kabul etmeyen mutlak serbesti anlayışından, günümüzün modern sosyal hukuk devletine geçiş süreci, ekonomik hakların salt bireysel çıkarlar ekseninden çıkarılarak çok daha kapsamlı bir toplumsal dengeye oturtulmasını zorunlu kılmıştır. Nitekim Türkiye Cumhuriyeti'nin 1982 Anayasası, ülkenin ekonomik sisteminin temelini sosyal piyasa ekonomisi üzerine sağlam bir biçimde inşa ederken, bireylerin özel teşebbüs kurma hürriyetini anayasal bir temel hak olarak tanımış ve güvence altına almıştır. Girişim özgürlüğü, bireylerin kendi iktisadi kaderlerini tayin edebilmelerine olanak tanıyan, piyasaya giriş yapma, ticari faaliyeti dilediği gibi sürdürme ve gerekli gördüğü zaman sonlandırma imkânı sunan son derece çok boyutlu ve dinamik bir kavramdır. Ne var ki, anayasal sistemdeki diğer tüm temel haklar gibi bu hürriyet de sınırsız ve idari denetimden bütünüyle muaf bir serbesti alanı yaratmaz. Hakkın doğasından, anayasal sistemin içsel bütünlüğünden ve toplumun ortak menfaatlerinden kaynaklanan çeşitli hukuki engeller ve düzenlemeler, bu özgürlüğün pratik uygulama alanını şekillendirir.

Türk Anayasa Hukukunda Girişim Özgürlüğünün Temelleri

Türk anayasal sisteminde teşebbüs hürriyeti, 1982 Anayasası'nın 48. maddesinde yer alan 'Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti' başlığı altında son derece net bir biçimde güvenceye kavuşturulmuştur. İlgili madde, 'Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir.' hükmünü amirdir. Madde metninde bilinçli olarak yer verilen 'herkes' ibaresi, bu hakkın öznesinin yalnızca gerçek kişilerle sınırlı kalmadığını, kanunlara uygun olarak kurulmuş özel hukuk tüzel kişilerinin de bu anayasal korumadan eksiksiz olarak faydalanabileceğini açıkça ortaya koymaktadır. Anayasa Mahkemesi'nin yerleşik içtihatlarında ve akademik doktrinde, metinde kullanılan 'serbesti' kelimesinin hukuki ve teknik anlamda 'özgürlük' ile eşdeğer kabul edildiği ve bu hükmün girişimcilere piyasa şartları içerisinde çok geniş bir hareket alanı sağladığı genel bir kabul görmektedir. Bu yönüyle anayasal girişim özgürlüğü, kişilerin devlet veya üçüncü şahıslar tarafından hukuka aykırı biçimde engellenmeksizin kendi rasyonel ekonomik tercihlerini yapabilmesini güvence altına alan tipik bir negatif statü hakkı niteliğindedir. Serbest piyasa koşullarında özel teşebbüslerin kurulmasına izin verilmesi, özel mülkiyetin ve adil rekabetin de anayasal zeminini oluşturur.

Anayasal düzlemde teşebbüs hürriyetinin tam anlamıyla var olabilmesi, onunla doğrudan bağlantılı olan çalışma ve sözleşme özgürlüklerinin eksiksiz bir biçimde tanınmasına sıkı sıkıya bağlıdır. Bu üçlü hukuki yapı, özel hukukun en temel taşlarından biri olarak kabul edilen irade özerkliği ilkesinin anayasal dayanağını ve meşruiyetini teşkil etmektedir. Bireyler, ekonomik faaliyetlerini organize etme aşamasında kiminle ticari sözleşme yapacaklarını, sahip oldukları yatırımlarını piyasanın hangi alanına yönlendireceklerini ve kendi işletmelerini idari açıdan nasıl yapılandıracaklarını irade muhtariyeti çerçevesinde tamamen serbestçe belirleme hakkına sahiptir. Devletin bu iktisadi süreçteki asli rolü, girişimcinin yasalara uygun faaliyetlerinin önünü tıkamamak ve piyasanın güvenli bir biçimde işlemesini sağlamakla sınırlıdır. Öte yandan Anayasa, özel girişimlerin faaliyetlerini istikrarlı biçimde idame ettirebilmeleri için devletin güvenlik ve kararlılık içinde çalışmayı sağlayacak gerekli tüm tedbirleri almasını öngörerek idareye pozitif bir yükümlülük de yüklemiştir. Dolayısıyla, devlet hem piyasaya keyfi müdahale etmeme yükümlülüğü altındadır hem de teşebbüslerin faaliyetlerini sağlıklı yürütebileceği sağlam bir ekonomik kamu düzenini tesis etmekle görevlidir.

Temel Hak ve Özgürlüklerin Genel Sınırlandırma Rejimi

Anayasa'nın temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına ilişkin 13. maddesi, genel sınırlandırma rejimini belirlerken, devletin girişimcilere ve piyasaya yönelik olası müdahalelerinin de kesin anayasal çerçevesini çizmektedir. Bilindiği üzere, 2001 yılında gerçekleştirilen kapsamlı anayasa değişikliği ile genel sınırlandırma sebepleri sistemden tamamen kaldırılmış, bunun yerine her hakkın ancak kendi maddesinde açıkça öngörülen özel sebeplerle sınırlandırılabileceği esası getirilmiştir. Bu hukuki doğrultuda, ticari teşebbüs hürriyetine yapılacak herhangi bir devlet müdahalesinin öncelikle mutlak surette kanunilik ilkesi şartını sağlaması zorunludur. Yürütme organının, ortada somut ve açık bir kanuni dayanak olmaksızın, salt idari işlemler, genelgeler veya alt düzeydeki düzenleyici normlar aracılığıyla ekonomik faaliyetleri kısıtlamaya çalışması, anayasal güvence sistemine çok açık bir aykırılık teşkil etmektedir. Kanunilik şekil şartını sağlayan bir kısıtlamanın esastan meşru kabul edilebilmesi için ise mutlaka Anayasa'nın ilgili maddesinde belirtilen geçerli ve somut bir sebebe dayanması gerekmektedir. İdarenin keyfi müdahalelerini kategorik olarak önleyen bu sistem, teşebbüs sahiplerinin hukuki güvenlik, istikrar ve öngörülebilirlik ilkeleri çerçevesinde etkin biçimde korunmasını temin eder.

Sınırlandırma rejiminin uygulamadaki en kritik ve denetleyici unsurlarından birini ise şüphesiz ki ölçülülük ilkesi oluşturmaktadır. Bu temel ilke, hukuki doktrinde elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere birbirini tamamlayan üç alt unsurdan müteşekkil kabul edilir. Kanun koyucu veya idare tarafından getirilen kısıtlayıcı bir düzenleme, ilk olarak hedeflenen meşru amaca ulaşmak için mutlak surette elverişli bir nitelik taşımalıdır. İkinci aşamada, bu amaca ulaşmak bakımından bireyin haklarını daha az kısıtlayan, daha hafif bir alternatif müdahale aracı bulunmamalıdır (gereklilik). Son aşamada ise hedeflenen kamu yararı ile bireyin feda edilen ekonomik özgürlüğü arasında adil ve makul bir denge (orantılılık) gözetilmelidir. Anayasa Mahkemesi kararlarında sıklıkla ve altı çizilerek vurgulandığı üzere, girişimcinin ekonomik faaliyetini sürdürmesini orantısız biçimde zorlaştıran, işletme üzerine hedeflenen amaçla bağdaşmayacak ölçüde ağır idari ve mali külfetler yükleyen düzenlemeler ölçülülük testini asla geçemez. Dolayısıyla, kamu otoritesinin piyasaya yönelik her türlü regülasyonu, teşebbüs sahibinin anayasal haklarını aşırı derecede zedelemeyecek, asgari ve zorunlu düzeyde tutulmak mecburiyetindedir.

Öze Dokunma Yasağı ve Demokratik Toplum Düzeni

Getirilen yasal sınırlandırmaların aşamayacağı mutlak sınırı ifade eden öze dokunma yasağı, temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasını fiilen tamamen imkânsız kılan veya son derece güçleştirerek o hakkı pratik açıdan anlamsız hale getiren her türlü devlet müdahalesini kategorik olarak yasaklamaktadır. Bir girişimcinin yasal mevzuata tamamen uygun olarak yürüttüğü ticari faaliyetinin makul, somut ve üstün bir kamu yararı gerekçesi olmaksızın bütünüyle yasaklanması veya çalışma saatleri, üretim yöntemleri, fiyat politikaları gibi asli işletmesel karar mekanizmalarının idare tarafından bütünüyle devralınması, söz konusu ekonomik hakkın doğrudan doğruya özüne dokunur. Anayasa Mahkemesi içtihatlarına göre, hakka yapılan müdahalenin anayasal sınırlar içinde kalabilmesi için aynı zamanda getirilen sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gereklerine bütünüyle uygun olması şarttır. Demokratik toplum düzeni, çağdaş anayasal sistemlerde çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik ekseninde şekillenen; ekonomik özgürlüklerin zorunlu toplumsal ihtiyaçları karşılayacak biçimde, ancak bireyin ekonomik varlığını yok saymadan ve orantılı bir yaklaşımla sınırlandırılmasını ifade eden temel bir güvence mekanizmasıdır.

Girişim Özgürlüğünün Özel Sınırlandırma Sebepleri

1982 Anayasası'nın 48. maddesinin ikinci fıkrası, özel teşebbüslerin faaliyetlerini sürdürürken 'milli ekonominin gereklerine' ve 'sosyal amaçlara' uygun yürümesini emrederek, bu hürriyetin anayasal düzlemdeki özel sınırlandırma sebeplerini açık ve net bir biçimde belirlemiştir. 'Milli ekonominin gerekleri' kavramı, modern devletin makroekonomik istikrarı sağlama, uzun vadeli kalkınma planlarını hayata geçirme, piyasa aksaklıklarını ve tekelleşme eğilimlerini giderme yönündeki kamu müdahalelerine güçlü bir meşruiyet kazandırmaktadır. Öte yandan 'sosyal amaçlara uygunluk' kıstası ise doğrudan doğruya çağdaş anayasanın temelini oluşturan sosyal devlet ilkesi ile kopmaz bir bağ içerisindedir. Toplumdaki ekonomik açıdan zayıf kesimlerin korunması, tekel ve kartellerin önlenerek piyasada serbest ve dürüst rekabetin sağlanması, gelir dağılımında adaletin tesis edilmesi gibi hayati hedefler tamamen sosyal amaçlar kapsamında değerlendirilmektedir. Bu iki özel sınırlama nedeni, yasa koyucuya teşebbüs hürriyetini toplumun genel menfaati lehine regüle etme yetkisi verirken, özel işletmelerin sadece kâr maksimizasyonu güden bencil yapılar olmaktan çıkıp belirli toplumsal sorumlulukları da üstlenmesini anayasal bir zorunluluk haline getirmektedir.

Anayasa hukukunda 'kamu yararı' kavramı, 2001 yılında gerçekleştirilen köklü anayasa değişikliği öncesinde 13. maddede genel bir sınırlandırma sebebi olarak metinde yer almaktayken, günümüzde doğrudan ve bağımsız bir genel sınırlandırma nedeni olmaktan çıkarılmıştır. Buna rağmen, mülkiyet hakkının düzenlendiği maddeler, kamulaştırma ve devletleştirme gibi Anayasa'nın diğer kısımlarında yer alan spesifik hükümler aracılığıyla kamu yararı kavramı, ekonomik haklar üzerindeki kısıtlayıcı etkisini dolaylı olarak ve güçlü bir biçimde sürdürmektedir. Örneğin, Anayasa'nın 47. maddesi uyarınca, kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüslerin kamu yararının zorunlu kıldığı istisnai hâllerde gerçek karşılığı peşin ödenmek şartıyla tamamen devletleştirilebilmesi anayasal olarak mümkündür. Bu tür ağır idari müdahaleler, özel girişimin mülkiyetinin ve faaliyetinin tamamen ortadan kalkmasına sebep olsa da, temelindeki üstün kamu yararı ve anayasal meşruiyet zemini nedeniyle hukuk sisteminde geçerli kabul edilmektedir. Anayasa Mahkemesi de önüne gelen birçok kritik uyuşmazlıkta, toplumun genel sağlığını, çevrenin korunmasını veya ülkenin ekonomik bekasını yakından ilgilendiren konularda kamu yararını bireysel girişim özgürlüğüne üstün tutmuştur.

Hakkın Doğasından Kaynaklanan Nesnel Sınırlar

Her anayasal temel hak gibi girişim özgürlüğü de eşyanın tabiatından ve toplumdaki diğer bireylerin temel haklarından kaynaklanan ve doktrinde nesnel sınırlar olarak adlandırılan sınırlandırmalar dâhilinde varlık göstermektedir. Klasik hukukun temel prensibi gereği, özgürlüklerin doğal ve mantıksal sınırı, başkalarının hak ve hürriyetlerinin ihlal edilmeye başlandığı noktadır. Serbest piyasada faaliyet gösteren bir teşebbüs sahibinin ekonomik ve ticari eylemleri, ürünleri tüketenlerin sağlık ve yaşama haklarını, toplumun temiz ve sağlıklı bir çevrede yaşama anayasal hakkını veya genel kamu ahlakını ihlal edecek, onlara zarar verecek boyuta ulaştığında artık anayasal koruma şemsiyesinden faydalanamaz. Bu teorik bağlamda, çevreyi telafisi imkânsız biçimde kirletici sanayi faaliyetlerinin idarece engellenmesi, haksız rekabet yaratan veya tüketiciyi aldatıcı reklam kampanyalarının yasaklanması ya da yakın geçmişte tüm dünyayı etkileyen salgın hastalıklar gibi olağanüstü dönemlerde genel halk sağlığını korumak amacıyla ticari işletmelerin faaliyetlerinin devlet tarafından geçici olarak durdurulması, girişim özgürlüğünün bahsi geçen nesnel sınırlarının hukuk sistemine yansıyan en somut ve çarpıcı örneklerindendir.

Anayasal sistemde teşebbüs hürriyetinin nesnel ve hukuki sınırlarını somut biçimde çizen ve bu hakkın sonsuz bir serbesti anlamına gelmediğini ispatlayan durumlar hukukun farklı disiplinlerinde kendini gösterir. Ticari işletmelerin sadece kendi ekonomik menfaatlerini değil, içinde bulundukları toplumun genel yararını, diğer bireylerin haklarını ve devletin anayasal düzenini de dikkate alma zorunluluğu, bu sınırlamaların yasal temelini oluşturur. Söz konusu idari ve yasal müdahaleleri meşru kılan başlıca durumlar şu şekilde özetlenebilir:

• Kamu hizmeti niteliğindeki stratejik özel girişimlerin üstün kamu yararı gereği devletleştirilmesi.
• Ekonomik piyasalarda fiili veya hukuki tekelleşmelerin önlenerek serbest ve adil rekabetin korunması.
• Tüketicinin sağlığının, güvenliğinin ve ekonomik menfaatlerinin korunması amacıyla sektörel standartlar getirilmesi.
• Salgın hastalık, doğal afet veya olağanüstü yönetim usullerinde toplum sağlığı ve güvenliği için işletme faaliyetlerinin kısıtlanması.
• Doğanın ve çevrenin korunması amacıyla ağır sanayi tesislerine katı ruhsat, emisyon ve denetim yükümlülükleri getirilmesi.
• Anayasa'nın kıyılardan yararlanma, ormanların korunması gibi emredici hükümlerinden doğan özel kullanım sınırlamalarının sektöre uygulanması.

Sonuç olarak, Türk anayasa hukukunda girişim özgürlüğü, bireylerin kendi ekonomik iradelerini serbestçe şekillendirmelerine olanak tanıyan, yatırımlarını istedikleri alana yönlendirmelerini sağlayan ve serbest piyasa sisteminin omurgasını oluşturan son derece temel bir anayasal değerdir. Bununla birlikte modern hukuk doktrini ve anayasal yargı içtihatları, bu özgürlüğü hiçbir surette mutlak, sınırsız ve denetim dışı bir hak olarak görmemekte; onu toplumun genel menfaatleri, demokratik toplum düzeninin gerekleri ve sosyal devlet ilkeleri ile her aşamada dengelenmesi zorunlu olan bir hak statüsünde konumlandırmaktadır. İktisadi kalkınmanın sürdürülebilirliği ile toplumsal adaletin ve kamu düzeninin tesisi arasındaki bu hassas denge, kanun koyucunun norm yaratma sürecinde ve Anayasa Mahkemesi'nin yargısal denetim pratiğinde ölçülülük ve öze dokunma yasağı ilkelerini titizlikle uygulamasıyla sağlanmaktadır. Bu titiz hukuki yaklaşım sayesinde, bir taraftan teşebbüs sahiplerinin yasal faaliyetleri ve hukuki güvenliği en üst düzeyde korunurken, diğer taraftan toplumun ortak ekonomik, çevresel ve sosyal hedeflerine güvenle ulaşması da sağlam bir anayasal güvence altına alınmış olmaktadır.