Makale

Alman hukuk sisteminde online arama tedbiri, teknolojik gelişmelerin geleneksel soruşturma yöntemlerini yetersiz kılması sonucunda yasal bir zemine kavuşmuştur. Başlangıçta Federal Yargıtay daireleri arasında uygulamanın yasallığı konusunda derin görüş ayrılıkları yaşanmış, nihayetinde Federal Anayasa Mahkemesi'nin dönüm noktası niteliğindeki kararıyla bilgi teknolojisi sistemlerinin gizliliğini ve bütünlüğünü sağlama hakkı adı altında yeni bir anayasal temel hak geliştirilmiştir. Geliştirilen bu yeni bilişim temel hakkı, devletin bilgi teknolojisi sistemlerine sızarak gizli bir şekilde veri elde etmesini katı koşullara bağlamıştır. Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’na eklenen 100b maddesiyle adli amaçlı online arama yasal dayanağına kavuşmuş ve şifrelenmiş dijital delillerin elde edilmesi mümkün hale gelmiştir. Tedbirin doğası gereği kişinin tüm kullanım davranışlarını izlemeye imkan vermesi, elde edilen verilerin delil niteliği ve ceza yargılamasında kullanılabilirliği hususunda yüksek hukuki standartların uygulanmasını zorunlu kılmıştır.

Alman Ceza Muhakemesinde Online Arama Şartları

Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 100b maddesi uyarınca, adli amaçlı online arama yalnızca çok ağır suçların işlendiğine dair somut olgulara dayanan nitelikli suç şüphesinin varlığı halinde uygulanabilir. Kanun koyucu, ölçülülük ilkesinin bir yansıması olarak tedbirin uygulanmasını sıkı bir suç kataloğu ile sınırlandırmıştır. Soruşturma makamları, hedef sistemde arama yazılımı kullanarak dijital delil toplarken, bu tedbire ancak maddi gerçeğin araştırılmasının başka yöntemlerle çok daha zor veya imkansız olduğu durumlarda, yani ikincillik ilkesi çerçevesinde son çare olarak başvurabilir. Sisteme sızıldıktan sonra elde edilen verilerin, yalnızca katalogda yer alan çok ağır suçların aydınlatılmasına hizmet ettiği takdirde hukuka uygun delil olarak mahkemeye sunulabilmesi mümkündür. Ayrıca, sızılan sistemdeki verilerin kanıt değerini koruması adına yer ve zaman damgasının alınması ve verilerin manipüle edilmediğinin garanti edilmesi büyük önem taşımaktadır.

Elde Edilen Dijital Delillerin Değerlendirilmesi ve Sınırları

Hukuka uygun şekilde yürütülen bir online arama sonucunda toplanan dijital veriler, genellikle adli bilişim uzmanları tarafından analiz edilerek mahkeme huzurunda tartışılabilir bir formata dönüştürülür ve asıl ceza yargılamasında hükme esas alınır. Alman ceza usul hukukunda, toplanan bu kişisel verilerin başka ceza yargılamalarında kullanılabilmesi ise 100e maddesiyle sınırlandırılmıştır. Veriler, tedbire maruz kalan kişinin rızası olmaksızın yalnızca online arama kararı verilebilecek ağırlıktaki diğer bir katalog suçun soruşturulması için kullanılabilir. Buna ek olarak, bir soruşturma sırasında tesadüfen elde edilen veriler de ancak katalog suçların kapsamına girmesi şartıyla farklı bir yargılamada değerlendirmeye alınabilmektedir. Eğer bir katalog suçuna yönelik şüphe yargılama evresinde ortadan kalkar ancak suç vasfı değişirse, elde edilen delillerin kullanılabilirliği şüphenin başlangıçtaki hukuka uygunluğuna göre değerlendirilir.

Hukuka Aykırı Deliller ve Delil Değerlendirme Yasakları

Alman hukuk sisteminde, online arama neticesinde elde edilen delillerin hukuka aykırı olması durumunda, yargılamanın adil bir şekilde yürütülmesini temin etmek amacıyla çeşitli delil elde etme ve değerlendirme yasakları devreye girmektedir. Hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin akıbeti, Anglo-Amerikan sisteminden farklı olarak mutlak bir yasak yerine genellikle esnek kurallar çerçevesinde incelenir. Bu noktada soruşturma makamlarının gerçekleştirdiği usul ihlalinin ağırlığı, ihlalin kasıtlı olup olmadığı ve devletin suçla mücadeledeki üstün menfaati değerlendirilmeye alınır. Online aramanın doğası gereği son derece ağır bir müdahale aracı olması, bu değerlendirmede birey haklarının ihlaline karşı daha hassas bir yaklaşım sergilenmesini zorunlu kılar. Bu yasakların sınırları ve uygulamadaki yansımaları şu temel prensiplere dayanmaktadır:

• Özel hayatın çekirdek alanı: İnsan onurunun dokunulmazlığı gereğince, kişinin iç dünyasını ve en mahrem alanını ilgilendiren iletişim içeriklerine yönelik mutlak bir delil değerlendirme yasağı bulunur. Bu tür veriler derhal silinmelidir.
• Mesleki gizlilik ve tanıklıktan çekinme: Avukatlar, doktorlar ve din görevlileri gibi mesleki sır saklama yükümlülüğü olan kişilerin cihazlarında yapılan aramalardan elde edilen veriler delil olarak kullanılamaz.
• Değerlerin tartımı teorisi: Şekli ve maddi koşullarda meydana gelen basit usul ihlalleri, doğrudan delil yasağı doğurmaz. Devletin suçla mücadele menfaati ile bireyin ihlal edilen hakları tartılarak hakimin serbest kanaatiyle karar verilir.

Encro-Chat Soruşturmaları ve Sınır Ötesi Deliller

Alman yargısında online arama ve şifreli dijital delillerin kullanımı tartışmalarının odak noktasında kripto mesajlaşma platformlarına yönelik Encro-Chat soruşturmaları yer almaktadır. Fransız makamları tarafından sisteme sızılarak elde edilen ve Alman yetkililerle paylaşılan bu verilerin, Alman ceza yargılamasında hukuka uygun delil olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği yoğun tartışmalara neden olmuştur. Federal Yargıtay, verdiği kararlarda söz konusu dijital delillerin kullanılabilirliğinin uluslararası adli yardımlaşma ilkelerine ve hakimin delilleri serbestçe takdir yetkisine uygun olduğuna hükmetmiştir. Soruşturma makamlarının doğrudan müdahalesi olmasa dahi, elde edilen verilerin özellikle ağır suçların aydınlatılmasında kullanılmasında anayasal bir engel görülmemiş ve değerlerin tartımı ilkesi çerçevesinde bu verilerin mahkumiyete esas alınabileceği belirtilmiştir.