Makale

Yabancıların çalışma hakkı, temel bir insan hakkı olarak anayasal güvence altına alınmış olmakla birlikte, uluslararası hukuka uygun şekilde ve kanunla sınırlandırılabilmektedir. Ülkemizin son yıllarda yoğun bir göç dalgasıyla karşı karşıya kalması ve önemli bir yatırım merkezi hâline gelmesi, işgücü piyasasında yabancıların konumunu yeniden şekillendirmiştir. Bu bağlamda, ulusal güvenliği, kamu düzenini ve kamu sağlığı değerlerini korumak maksadıyla devletin egemenlik yetkisinin bir tezahürü olarak belirli meslek, sanat ve işkolları yalnızca Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının icrasına özgülenmiştir. Yasal kısıtlamalara riayet edilmemesi ve çalışma izni sisteminin dışına çıkılarak yabancı istihdam edilmesi ise hukuk sistemimizde yabancı kaçak işçilik olarak adlandırılan ciddi bir ihlal alanını meydana getirmektedir. Yabancı kaçak işçilik sadece bireysel işçi-işveren ilişkilerini zedelemekle kalmamakta, haksız rekabete, sosyal güvenlik açıklarına ve telafisi güç makroekonomik zararlara sebebiyet vermektedir. Bu sebeple, çalışma hayatını düzenleyen kanunlar ve ceza mevzuatımız, kayıt dışı göçmen istihdamına karşı son derece katı önleyici mekanizmalar ve yüksek tutarlı yaptırımlar ihdas etmiştir.

Yabancıların Çalışma Hakkına Getirilen Mesleki Sınırlamalar ve Yasaklar

Anayasamızın on altıncı maddesi, yabancıların temel hak ve hürriyetlerinin milletlerarası hukuka uygun olarak yalnızca kanunla sınırlanabileceğini açıkça hüküm altına almıştır. Bu doğrultuda çalışma hürriyeti de sınırsız olmayıp, kamu güvenliği ve kamu düzeni gerekçesiyle birtakım kısıtlamalara tabi tutulmuştur. Örneğin, Askeri Yasak Bölgeler ve Güvenlik Bölgeleri Kanunu uyarınca yabancıların izin almadan bu bölgelerde çalışmaları veya geçici dahi olsa bulunmaları yasaklanmıştır. Benzer şekilde, Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun çerçevesinde özel güvenlik görevlisi olabilmek için Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olma şartı aranmakta; çarşı ve mahalle bekçileri ile Türk Telekom bünyesindeki kamu payı belirli bir oranın altına düşene kadar atanacak yönetim kurulu üyelerinin de muhakkak surette Türk vatandaşı olmaları zorunlu kılınmaktadır.

Adalet ve yargı mekanizmasının işleyişi de devletin doğrudan egemenlik yetkileriyle bağlantılı olduğundan, bu alandaki mesleklerin yabancılar tarafından icra edilmesi bütünüyle yasaklanmıştır. İlgili kanunlar gereğince, hâkim ve savcı yardımcılığına atanabilmek, avukatlık, noterlik ve arabuluculuk yapabilmek ile adli bilirkişilik siciline kaydolabilmek için Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak mutlak bir geçerlilik şartıdır. Yabancı avukatlık ortaklıklarının faaliyet alanı ise yalnızca yabancı hukuklar ve uluslararası hukuk konularında danışmanlık hizmeti vermekle sınırlandırılmış, bu ortaklıklarda çalışan Türk veya yabancı avukatların mahkemelerde dava takibi yapmaları yasaklanarak mesleki faaliyetlerine net sınırlar çizilmiştir. Gümrük mevzuatı uyarınca da gümrük müşaviri veya müşavir yardımcısı olabilmek için yine Türk vatandaşlığı şartı getirilerek kamu düzeni katı bir biçimde muhafaza edilmiştir.

Denizcilik ve havacılık sektörleri, ulusal sınırların ve ulaşım yollarının güvenliği sebebiyle yabancı istihdamına yönelik özel sınırlamalar ihtiva eder. Kabotaj Kanunu gereği, Türk karasularında deniz esnaflığı yapmak, kılavuzluk, kaptanlık, çarkçılık ve tayfalık gibi görevleri üstlenmek sadece Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarına hasredilmiştir. Türk Uluslararası Gemi Siciline tescil edilen gemilerde ve yatlarda dahi donatanın uyruğuna bakılmaksızın kaptanın Türk vatandaşı olması esastır; ayrıca gemi personelinin en az yüzde elli birinin Türk olması zorunluluğu bulunmaktadır. Havacılık alanında ise ticari hava taşıma işletmelerinin kabin ekibinin tamamının Türk vatandaşı olması genel kural olarak benimsenmiş, pilot, teknisyen ve uçuş harekât uzmanlarının çoğunluğunun Türk vatandaşı olmasını emreden kısıtlamalar ihdas edilmiştir.

Özel Sektörlerde ve Sağlık Alanında Yabancı İstihdamına Yönelik Kısıtlamalar

Türkiye'de kamu sağlığını doğrudan ilgilendiren mesleklerde yabancı uyrukluların çalıştırılması, kanun koyucu tarafından özel şarta veya yasaklara bağlanmıştır. Hususi Hastaneler Kanunu uyarınca özel hastanelerin mesul müdürlerinin Türkiye'de mesleğini icra etmeye izinli bir Türk hekim olması zorunludur. Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun bağlamında, yabancıların Türkiye sınırları içerisinde diş hekimi sıfatıyla mesleklerini icra etmeleri bütünüyle yasaktır. Geçmiş yıllarda yabancı hastabakıcı ve ebelere getirilen yasaklar kısmen yumuşatılmış olmakla birlikte, ilgili yönetmelikler uyarınca diş hekimleri, eczacılar ve hastabakıcılar hariç tutularak yalnızca belirli şartları haiz yabancı sağlık meslek mensuplarının (diploma denkliği, Bakanlık tescili ve Türkçe bilme koşuluyla) özel sağlık kuruluşlarında çalışmalarına olanak tanınmıştır. Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun uyarınca da eczacılık faaliyeti yürütebilmek için T. C. vatandaşı olma vasfı aranmaktadır.

Eğitim sektörü ve turizm alanında ise mutlak yasaklamalardan çok oransal kısıtlamalar ve kurumsal istisnalar göze çarpmaktadır. Yabancı uyruklu kişiler devlet okullarında kadrolu öğretmen olarak görev alamamasına karşın, Cumhurbaşkanı izniyle kurulan uluslararası özel öğretim kurumlarında çalışabilmektedirler. Bununla birlikte, Türkçe dışında dille eğitim yapan yabancı okulların müdür başyardımcılarının Türkiye Cumhuriyeti uyruklu olması şartı mevcuttur. Yükseköğretim kurumlarında ise yabancı öğretim elemanlarının çalışması, dolu kadro sayısının belirli bir yüzdesini aşamayacak şekilde sözleşmeli statüye bağlanmıştır. Turizm sektöründe faaliyet gösteren belgeli işletmelerde yabancı uzman personel çalıştırılmasına ancak İçişleri ve Çalışma Bakanlıklarının izinleri ile ve toplam personelin yüzde onunu (veya istisnai durumlarda yüzde yirmisini) aşmayacak kotalar dâhilinde müsaade edilmektedir. Ayrıca turist rehberliği mesleği de doğrudan Türk vatandaşlarına hasredilmiştir.

Madencilik, basın yayın ve genel kamu hizmetleri gibi ekonomik ve stratejik sektörler de yabancı kısıtlamalarından nasibini almıştır. Maden Kanunu uyarınca maden hakkı doğrudan yabancı gerçek kişilere verilemez; yabancılar ancak Türk mevzuatına göre kurulmuş şirketlere ortak olarak bu faaliyette bulunabilir. Ayrıca maden mühendislerinin daimi nezaretçi veya teknik eleman olarak görev yapabilmeleri için Türkiye Cumhuriyeti kimlik belgesine sahip olmaları gerekir. Basın yayın alanında ise radyo ve televizyon yayıncılarının yönetim kurulu başkan ve vekili ile genel müdürünün Türk vatandaşı olması emredicidir; süreli yayınların sorumlu müdürleri için ise sıkı bir mütekabiliyet koşulu öngörülmüştür. Devlet memurluğu bakımından da genel şart Türk vatandaşı olmak olup, istisnai sözleşmeli personel kadroları dışında kamu hukuku rejimine tabi asli görevlerde yabancı istihdamı kapalı tutulmuştur.

Yabancı Kaçak İşçilik Olgusu ve Bu Kavramın Hukuki Görünümleri

Yabancı kaçak işçilik, bir ülkeye yasal ya da yasa dışı yollardan girerek, o ülkede geçerli bir çalışma izni olmaksızın yasa dışı olarak hizmet akdiyle çalışan kişileri ifade eden geniş kapsamlı bir terimdir. Hukuki ve fiilî görünümleri itibarıyla yabancı kaçak işçiler çeşitli alt gruplara ayrılmaktadır. Bunlardan ilki, ülkeye vizeyle yasal giriş yaptığı hâlde çalışma izni olmaksızın veya iznin süresi bittiği hâlde çalışmaya devam edenlerdir. İkinci grup, hem ülkeye girişi hem de çalışması tamamen yasa dışı olan, genellikle sınır ötesi kaçak yollarla gelen bireyleri kapsar. Üçüncü grubu, vatandaşlık başvurusu sonucunu bekleyen ancak bu süreçte kayıt dışı olarak çalışan yabancılar oluştururken, dördüncü grup ise mülteci veya uluslararası koruma talebinde bulunup henüz resmi izne sahip olmadan istihdam piyasasına dâhil olan dezavantajlı kitleleri barındırmaktadır.

Bu yasa dışı istihdam türünün Türkiye'de her geçen gün artmasının temelinde çeşitli iç ve dış faktörler yatmaktadır. Siyasi istikrarsızlıklar, savaşlar ve kendi ülkelerindeki ekonomik buhranlar nedeniyle iş bulmak amacıyla Türkiye'ye göç eden yabancılar, yaşamlarını sürdürebilmek için yasal güvencelerden feragat ederek her türlü işte çalışmaya rıza göstermektedir. Avrupa'ya kıyasla Türkiye'ye gelişin coğrafi ve sosyokültürel açıdan daha erişilebilir olması da bu akını hızlandıran dış faktörler arasındadır. Yabancı kaçak işçiliğin işverenler cephesindeki temel motivasyonu ise, bu kişilerin yerli işçilere oranla çok daha düşük ücretlerle, daha ağır çalışma şartlarında ve sigortasız çalışmayı kabul etmeleridir. Böylece bazı işverenler, kayıt dışı istihdam yoluyla işçilik ve sosyal güvenlik maliyetlerini haksız yere düşürerek kanun dışı bir kârlılık elde etmeye yönelmektedir.

Kaçak işçiliğin neden olduğu çok boyutlu tahribat, çalışma hayatının tüm paydaşlarını derinden sarsmaktadır. Yasal olmayan yollarla çalışan yabancılar, hukuk önünde meşru bir işçi vasfına sahip olamadıklarından, iş hukuku ile sosyal güvenlik hukukunun sunduğu ihbar tazminatı, kıdem tazminatı, asgari ücret ve sendika hakkı gibi hayati güvencelerden mahrum kalmaktadırlar. Ağır koşullarda meydana gelebilecek olası bir iş kazasında veya kalıcı bir meslek hastalığında, idari mercilere başvurmaktan dahi imtina etmektedirler; çünkü durumun resmî makamlarca tespiti hâlinde en büyük endişeleri derhal sınır dışı edilme riskidir. Bu statüsüzlük hâli, onları tamamen işverenin inisiyatifine ve muhtemel sömürü ihtimallerine karşı savunmasız, hak arama hürriyetinden soyutlanmış bir duruma sürüklemektedir.

Kaçak Yabancı İstihdamının Ülke Ekonomisi ve İşgücü Piyasasına Yıkıcı Etkileri

Makroekonomik perspektiften incelendiğinde, yabancı kaçak işçilik doğrudan kayıt dışı ekonomiyi besleyen, devleti ciddi anlamda vergi ve sigorta primi kaybına uğratan ağır bir yüktür. İstihdam edilen yabancı sayısının ve elde edilen gelirlerin resmî olarak kayıt altına alınamaması, milli gelir ölçümlerini saptırmakta ve kamu maliyesinin dengesini bozmaktadır. Yabancıların çok düşük ücretlerle ve güvencesiz çalıştırılması, aynı işkollarında istihdam edilmeyi bekleyen yerli işçilerin çalışma koşullarını da olumsuz yönde etkilemekte, genel ücret seviyelerini aşağı çekerek ulusal işsizlik oranını körüklemektedir. Ayrıca bu haksız rekabet, kanunlara ve sosyal güvenlik mevzuatına harfiyen uyan, vergisini eksiksiz ödeyen dürüst işverenleri de rekabet edemez hâle getirerek piyasa dinamiklerini temelden bozmaktadır.

Bahsi geçen makroekonomik ve sosyal problemlerin çalışma hayatı ve toplumsal düzen üzerindeki yıkıcı etkileri şu şekilde özetlenebilir:

1. Sigorta primlerinin ve gelir vergilerinin tahsil edilememesi neticesinde kamu maliyesinde devasa açıkların ortaya çıkması.
2. Düşük ücretli yabancı işgücü arzının, yerli işçilerin istihdam olanaklarını daraltması ve işsizliği artırması.
3. Kayıt dışı işçi çalıştıran firmalar ile yasalara uygun faaliyet gösteren kurumsal firmalar arasında ağır bir haksız rekabetin oluşması.
4. Hukuki güvenceden yoksun kitlenin ekonomik çaresizlik sebebiyle fuhuş, hırsızlık, uyuşturucu ticareti gibi kamu güvenliğini tehdit eden illegal faaliyetlere sürüklenme potansiyelinin artması.
5. İş sağlığı ve güvenliği denetimlerinden kaçınılması nedeniyle ölümcül iş kazalarının ve meslek hastalıklarının görünmez hâle gelmesi.

Kayıt Dışı İstihdamda İşverene ve İşçiye Uygulanan İdari ve Cezai Yaptırımlar

Uluslararası İşgücü Kanunu, yabancı kaçak işçiliği önlemek ve işgücü piyasasını kayıt altına almak amacıyla oldukça sıkı denetim mekanizmaları ve ağır yaptırımlar ihdas etmiştir. Kanun kapsamında, bildirim yükümlülüğünü yerine getirmeyen ve çalışma izni olmaksızın bağımlı veya bağımsız çalışan yabancı işçilere doğrudan idari para cezası kesilir. Aynı şekilde, çalışma izni bulunmayan yabancıyı istihdam eden işverenlere veya işveren vekillerine, çalıştırdıkları her bir kaçak yabancı işçi için çok daha yüksek tutarlarda idari para cezaları tatbik edilir. Eğer bu ihlaller tekrar edilirse, uygulanan idari para cezaları bir kat artırılarak tahsil yoluna gidilir. Söz konusu idari para cezalarının, kararın tebliğinden itibaren bir ay içerisinde ödenmesi zorunludur ve bu tutarlar doğrudan genel bütçeye gelir olarak kaydedilir.

İdari para cezalarının yanı sıra, hukuka aykırı istihdamın tespit edilmesi hâlinde yabancı işçinin Türkiye'deki varlığına son verilmesi yönünde idari işlemler başlatılır. Çalışma izni bulunmadan çalıştığı tespit edilen yabancılar derhâl sınır dışı edilmek üzere İçişleri Bakanlığı yetkililerine bildirilir. Bu aşamada kanun koyucu, işverenin sorumluluğunu yalnızca para cezası ile sınırlı tutmamıştır. Kaçak işçi çalıştıran işveren veya işveren vekili; çalışma izni bulunmayan yabancının ve varsa beraberindeki eş ve çocuklarının konaklama giderlerini, ülkelerine dönebilmeleri için gereken tüm seyahat masraflarını ve bu süreçte doğabilecek sağlık harcamalarını şahsen karşılamakla mükelleftir. İlgili giderlerin Göç İdaresi Genel Müdürlüğü bütçesinden karşılanması durumunda bu idari yaptırımlar ile tahakkuk eden masraflar, Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun kuralları çerçevesinde işverenden zorla tahsil edilir.

Konunun yalnızca idari yaptırımlarla sınırlı kalmadığını, Türk Ceza Kanunu bağlamında ciddi hürriyeti bağlayıcı cezalara vücut verebileceğini de vurgulamak gerekir. Yasal olmayan yollardan bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkân sağlayarak kayıt dışı istihdamı organize eden kişiler, göçmen kaçakçılığı suçu kapsamında ağır hapis ve adli para cezaları ile yargılanırlar. İşverenin durumunun daha da vahim bir boyuta ulaştığı hâller, insan ticareti suçunun oluştuğu senaryolardır. Çaresizliklerinden veya yoksulluklarından yararlanılarak, zorla çalıştırılmak veya hizmet ettirilmek maksadıyla tehdit, baskı ve sömürü altında kaçak işçi çalıştıran şahıslara, sekiz yıldan on iki yıla kadar hapis cezası yaptırımı öngörülmüştür.

Sonuç olarak, çalışma hakkı temel bir insan hakkı statüsünde bulunsa dahi, ulusal sınırların güvenliği, yerli işgücünün korunması ve kamu düzeninin muhafazası maksadıyla yabancıların çalışma hayatına katılımları devlet tekelinde sıkı kurallara bağlanmıştır. Özellikle adalet, güvenlik, denizcilik ve sağlık gibi hassasiyet arz eden spesifik sektörlerde, yabancılara yönelik mutlak veya kısmı çalışma yasakları titizlikle uygulanmaktadır. Çalışma izin mekanizmasının göz ardı edilerek kayıt dışı işçi istihdam edilmesi ise, sadece ekonomik bir ihlal değil; telafisi imkânsız sosyal sorunlar doğuran, haksız rekabet yaratan ve devletin vergi düzenini baltalayan tehlikeli bir süreçtir. Bu nedenle, idari otoritelerin denetimlerini sıkılaştırmasının ötesinde, hukuki ceza ve yaptırımların tavizsiz uygulanması; işverenlerin göçmen emeğini haksız kazanç kapısı olarak görmelerinin engellenmesi adına yaşamsal bir zorunluluktur.