Makale

İş hukuku* mevzuatımızda uzaktan çalışmanın bir türü olarak kabul edilen tele çalışma sözleşmesinin kurulması, tarafların ehliyeti, şekil şartları, sözleşmenin içeriği ve mevcut iş ilişkisinin tele çalışmaya dönüştürülmesi süreçleri, İş Kanunu ve Uzaktan Çalışma* Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde titizlikle incelenmesi gereken hukuki bir konudur.

Gelişen bilgi ve iletişim teknolojileriyle birlikte çalışma hayatında giderek daha fazla yer edinen tele çalışma modeli, geleneksel işyeri kavramını aşarak iş görme ediminin mekandan bağımsız şekilde ifa edilmesine olanak tanımaktadır. Türk iş hukuku mevzuatında, evden çalışma ve tele çalışmayı kapsayan bir üst kavram niteliğindeki uzaktan çalışma, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesinde özel olarak düzenlenmiş ve bu düzenlemenin tüm hukuki detayları Uzaktan Çalışma Yönetmeliği ile somutlaştırılmıştır. Bir iş sözleşmesi türü olarak tele çalışma sözleşmesinin hukuken geçerli şekilde kurulabilmesi, genel borçlar hukuku prensipleri ile iş hukukunun işçiyi koruyucu emredici normlarının bir arada değerlendirilmesini mutlak surette zorunlu kılmaktadır. Bu kuruluş sürecinde, sözleşme taraflarının hukuki ehliyetlerinden başlayarak, yasanın öngördüğü katı şekil şartlarına uyulması, sözleşme içeriğinde bulunması gereken zorunlu unsurların eksiksiz belirlenmesi ve şayet mevcut bir iş ilişkisi tele çalışmaya dönüştürülüyorsa yasada öngörülen esaslı değişiklik prosedürlerine harfiyen riayet edilmesi hayati bir önem taşır. İşverenin yönetim hakkı ile işçinin Anayasal hakları arasındaki hassas dengenin sözleşmenin kuruluş aşamasında doğru kurgulanması, ileride doğabilecek uyuşmazlıkların önlenmesi bakımından temel bir gerekliliktir.

Tele Çalışma Sözleşmesinde Tarafların Ehliyeti

İş sözleşmelerinin hukuken geçerli bir biçimde kurulabilmesi, en temel kural olarak genel borçlar hukuku prensipleri gereğince tarafların sözleşme yapma ehliyetine sahip olmalarına sıkı sıkıya bağlıdır. Tele çalışma sözleşmesi de niteliği itibariyle bir iş sözleşmesi türü olduğundan, bu sözleşmenin tarafları olan gerçek kişi işçi ile gerçek veya tüzel kişi işverenin, Türk Medeni Kanunu kapsamında detaylıca düzenlenen hak ve fiil ehliyeti kurallarına mutlak surette tabi olduğu son derece açıktır. Türk Medeni Kanunu'nun temel hükümleri uyarınca, her insanın hak ehliyeti bulunmakta olup, ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı olmayan her ergin kişi kendi fiilleriyle hak edinebilir ve hukuken geçerli şekilde borç altına girebilir. Dolayısıyla, tele çalışma sözleşmesi kuracak olan işçinin, fiil ehliyetine sahip tam ehliyetli bir birey olması temel kuraldır. Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar ise, ancak yasal temsilcilerinin açık rızası yahut sonradan verecekleri icazeti ile bu tür bir tele çalışma sözleşmesinin tarafı olabilirler.

İşveren kanadında ise tele çalışma sözleşmesi, doğrudan gerçek kişi işveren tarafından bizzat kurulabileceği gibi, tüzel kişi işverenleri hukuken temsile yetkili olan organlar veya vekiller vasıtasıyla da usulüne uygun şekilde akdedilebilir. Tüzel kişilerin hak ehliyeti, insanın yaradılışı gereği insana özgü olan haklar dışında kalan tüm hakları edinebilmelerini sağlarken; fiil ehliyetleri ise yönetim organlarının usulüne uygun şekilde oluşturulmasıyla resmiyet kazanır. İş hukuku pratiğinde, işveren tüzel kişiliğini temsilen hareket eden ve işin, işyerinin veya işletmenin yönetiminde aktif görev alan işveren vekilleri, doğrudan tüzel kişi adına tele çalışma sözleşmesi akdetme ve çalışanları yönetme yetkisine haizdir. Bu hukuki çerçevede, teknolojik altyapının yoğun kullanımını ve uzaktan çalışmanın mekansız esnek yapısını barındıran bu sözleşmelerin, usulüne tam uygun olarak yetkilendirilmiş temsilciler tarafından yapılması, işletmenin veya kurumun yasal sorumluluğunun eksiksiz doğması açısından elzemdir. İşverenin bu aşamada, çalışanların yeni nesil çalışma modeline uyumunu değerlendirme yetkisi bulunsa da ehliyet kuralları taraflar için bağlayıcılığını her şartta sürdürür.

Yabancılık Unsuru Taşıyan Tele Çalışma Sözleşmeleri

Tele çalışmanın tamamen mekandan bağımsız ve dijitalleşmeye dayalı doğası, işçinin veya işverenin farklı egemenlik sınırlarına sahip ülkelerde bulunmasına, dolayısıyla kurulan iş sözleşmesinin doğrudan yabancılık unsuru taşımasına sıklıkla zemin hazırlamaktadır. Yabancı bir tele çalışanın Türkiye'deki bir işverene bağlı olarak çalışması veya Türk vatandaşı bir işçinin yurt dışındaki bir işveren için yalnızca teknolojik araçlarla Türkiye'den iş görmesi durumunda, bu karmaşık sözleşmeye uygulanacak hukukun tespiti, 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK) çerçevesinde gerçekleştirilmektedir. MÖHUK'un 27. maddesi uyarınca, yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmelerinde taraflar uygulanacak hukuku serbestçe seçebilirler. Ancak bu hukuk seçimi, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici kurallarıyla kendisine sağlanan asgari korumanın hiçbir şekilde gerisinde kalamaz. Şayet sözleşmede açıkça bir hukuk seçimi yapılmamışsa, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku, eğer işçi işini birden fazla ülkede geçici olarak yerine getiriyorsa işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku sözleşmeye doğrudan tatbik edilir.

Yakın tarihli yargısal gelişmeler ve yüksek mahkeme içtihatları ışığında, MÖHUK'un iş sözleşmelerine uygulanacak hukuku düzenleyen ilgili temel hükümlerinin Anayasaya uygunluğu derin bir tartışma konusu olmuş ve Anayasa Mahkemesi tarafından oldukça önemli bir iptal kararı verilmiştir. Yüksek Mahkeme, tarafların sınırsızca hukuk seçimi yapmasına imkan tanıyan mevcut düzenlemenin, işçinin aleyhine sonuç doğurmasını engelleyecek yeterli yasal güvenceleri barındırmadığını ve bu durumun Anayasa'da güvence altına alınan çalışma hakkı ve devletin çalışanları koruma pozitif yükümlülüğü ile kesinlikle bağdaşmadığını hukuken tespit etmiştir. İptal kararının yakın gelecekte yürürlüğe girmesiyle birlikte, yabancılık unsuru taşıyan tüm tele çalışma sözleşmelerinde hukuk seçimi ve uygulanacak hukukun tespiti, halin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle en sıkı ilişkili olan hukukun uygulanması prensibi çerçevesinde yeniden değerlendirilecektir. Ayrıca, yabancı uyruklu kişilerin Türkiye'de tele çalışma kapsamında yasal olarak istihdam edilebilmesi için ilgili güncel mevzuat gereğince yetkili idari makamlardan usulüne uygun çalışma izni alınması mutlak bir şarttır.

Tele Çalışma Sözleşmesinin Şekil Şartı ve İçeriği

Türk borçlar hukuku ve iş hukuku sistematiğinde sözleşmelerin geçerliliği kural olarak herhangi bir katı şekil şartına bağlanmamış olmakla birlikte, tele çalışma sözleşmeleri için kanun koyucu koruyucu nitelikte özel bir yasal düzenleme öngörmüştür. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 14. maddesi ve buna dayanılarak yürürlüğe konulan ilgili Yönetmelik uyarınca, tele çalışma sözleşmesinin istisnasız bir biçimde yazılı şekilde yapılması kesin bir yasal zorunluluktur. İlgili yönetmeliğin 5. maddesi, yazılı olarak kurulacak olan bu nitelikli sözleşmenin içeriğinde asgari olarak bulunması gereken asli unsurları açıkça ve tek tek saymıştır. Bu yasal gerekliliğe göre hazırlanan sözleşmede; işin kapsamlı tanımı, tam olarak yapılma şekli, işin süresi ve ifa yeri, temel ücret ve ücretin ödenmesine ilişkin tüm hususlar ile işveren tarafından tahsis edilen veya sağlanan teknolojik ekipman ve bunların özenle korunmasına ilişkin yükümlülüklerin yer alması şarttır. Ayrıca, işverenin işçiyle hangi teknolojik yöntemlerle ve hangi belirlenmiş zaman dilimlerinde iletişim kuracağı sözleşmede netleştirilmelidir.

Tele çalışma sözleşmesi için yasayla getirilen yazılı şekil şartının kesin hukuki niteliği, akademik öğretide ve yargısal içtihatlarda yoğun tartışmalara konu olmaya devam etmektedir. Bir iddialı görüş, İş Kanunu'ndaki emredici yazılılık şartının Türk Borçlar Kanunu'nun katı genel kuralları çerçevesinde kesin bir geçerlilik şartı (sıhhat şartı) olduğunu, dolayısıyla yazılı formda yapılmayan tele çalışma sözleşmesinin baştan itibaren kesin hükümsüzlük yaptırımı ile karşılaşacağını kuvvetle savunmaktadır. Bu biçimsel ve katı yaklaşıma göre, şekil şartına kat-i surette uyulmaması baştan itibaren geçersiz ve ölü bir hukuki işlem yaratır. Buna karşılık, hukuk camiasında ağırlıklı olarak kabul gören diğer ve daha adil görüş ise, modern iş hukukunun en temel gayesi olan işçinin zayıf taraf olarak korunması ilkesi gereğince, buradaki yazılı şeklin katı bir geçerlilik şartı değil, yalnızca yargılama aşamasında ispatı kolaylaştıran bir ispat şartı veya düzenleyici bir kural olduğunu güçlü argümanlarla ileri sürmektedir.

Nitekim günlük iş hukuku uygulamasında, tarafların resmi ve yazılı bir sözleşme metni yapmaksızın e-posta veya dijital talimatlarla fiili olarak tele çalışma düzenine geçtikleri sıklıkla karşılaşılan bir durumdur. Eğer yasadaki yazılı şekil şartı katı bir geçerlilik şartı olarak kabul edilirse, ortadaki bu açık fiili durum geçersiz sayılacak ve maalesef işçi, tele çalışmaya özgü teknolojik ekipman desteği, evden çalışma masraflarının karşılanması veya yasal ulaşılabilir olmama hakkı gibi spesifik güvencelerden tamamen yoksun kalma ağır riskiyle yüzleşecektir. Hukuk sistemimizdeki geçersizliği sonradan anlaşılan hizmet sözleşmesinin, hizmet ilişkisi tamamen ortadan kaldırılıncaya kadar yasal ve geçerli bir sözleşmenin tüm hüküm ve sonuçlarını doğuracağı yönündeki evrensel ilke, tam da bu noktada zayıf işçinin mutlak korunmasına hizmet eder. Çağdaş iş hukuku yaklaşımı, işverenin kendi yasal yükümlülüklerine aykırı davranarak yazılı belge düzenlemekten kaçınmasının, ekonomik olarak zayıf konumdaki işçiye zarar vermesini hukuken engellemek yönündedir.

Sözleşmenin Elektronik Ortamda Kurulması

İçinde bulunduğumuz baş döndürücü dijital çağda, iş ilişkilerinin ilk kurulma süreçleri de teknolojik dönüşümden doğrudan nasibini almakta olup, tele çalışma sözleşmelerinin fiziksel mekanlardan bağımsız olarak tamamen elektronik ortamda kurulması her geçen gün daha da yaygınlaşmaktadır. Elektronik sözleşmeler, özünde hukuken yepyeni bir sözleşme türü olmayıp, sadece kurucu irade beyanlarının teknolojik ve dijital araçlar vasıtasıyla usulüne uygun şekilde açıklanmasını ifade eder. Yürürlükteki 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu'nun emredici hükümleri uyarınca, güvenli elektronik imza, kağıt üzerine elle atılan geleneksel ıslak imza ile birebir aynı kesin hukuki sonucu doğurmaktadır. Türk Borçlar Kanunu'nun 14. ve 15. maddeleri de bu modern dijital kuralı destekleyerek, güvenli elektronik imza ile yollanan metinlerin yasanın aradığı yazılı şekil şartını eksiksiz olarak yerine getirmiş sayılacağını hükme bağlamıştır. Dolayısıyla, işçi ve işverenin fiziki olarak hiçbir şekilde bir araya gelmeksizin, Kayıtlı Elektronik Posta (KEP) üzerinden tele çalışma sözleşmesi akdetmeleri bütünüyle geçerlidir.

Sözleşmenin Başlangıçta Doğrudan Tele Çalışma Olarak Kurulması

Tele çalışma ağırlıklı iş ilişkisinin yasal kurulma yöntemlerinden ilki, işçi ile işveren arasındaki temel iş sözleşmesinin en başından itibaren, işe alım aşamasında doğrudan tele çalışma esaslarına göre resmi olarak akdedilmesidir. Tarafların sözleşme özgürlüğü genel prensibi kapsamında, karşılıklı ve birbirine tamamen uygun iradelerinin serbestçe birleşmesiyle, işçi işe alındığı ilk günden itibaren iş görme asli edimini işverenin fiziksel işyerine veya ofisine gelmeksizin, bütünüyle uzaktan ve tamamen teknolojik iletişim araçları vasıtasıyla eksiksiz yerine getirmeyi taahhüt eder. İlgili yönetmeliğin 14. maddesi, iş ilişkisinin kuruluş aşamasında doğrudan uzaktan çalışma sözleşmesi ile oluşturulabileceğini şüpheye mahal bırakmayacak şekilde açıkça teyit etmiştir. Bu yenilikçi kuruluş modelinde, günlük çalışma saatleri, işin kesintisiz ifa edileceği ev veya diğer mekanlar, kullanılacak dijital donanımların tahsisi ve iletişim kuralları baştan şeffaf ve bağlayıcı bir şekilde belirlenir. Taraflar, yasanın kamu düzenine ilişkin emredici hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla serbestçe kurgu yapabilirler.

Mevcut İş Sözleşmesinin Tele Çalışmaya Dönüştürülmesi

İşletme içi zorunlu organizasyonel ihtiyaçlar, operasyonel maliyetleri ciddi oranda düşürme politikaları veya teknolojik altyapının hızla gelişmesi gibi somut sebeplerle, işverenin resmi talebi üzerine hali hazırda işyerinde bizzat çalışmakta olan işçinin sözleşmesinin kalıcı olarak tele çalışmaya dönüştürülmesi söz konusu olabilmektedir. Yönetmelik uyarınca, hukuken geçerli bu tür bir geçişin ancak işçinin ve işverenin şeffaf bir karşılıklı anlaşması ile mümkün olabileceği emredici bir kurala bağlanmıştır. İşverenin işçiyi tek taraflı iradesiyle ve baskıyla tele çalışmaya geçmeye zorlaması hukuken asla mümkün değildir. İşverenin işçiye yönelttiği tele çalışmaya geçiş talebi, İş Kanunu'nun 22. maddesi kapsamında açıkça çalışma koşullarında esaslı değişiklik niteliği taşır. Çünkü işin rutin olarak görüleceği mekanın kalıcı olarak değiştirilmesi, işçinin kendi evini bir nevi işyeri haline getirmek zorunda kalması ve günlük çalışma düzenindeki bu denli köklü farklılıklar, işçi açısından oldukça ağırlaştırıcı ve masraflı unsurlar barındırabilmektedir.

Mevcut iş sözleşmesinin tele çalışmaya dönüştürülmesi yönündeki talep, bizzat işçi tarafından da haklı gerekçelerle gündeme getirilebilir ve bu özel durum yasal mevzuatta daha detaylı bir inceleme usulüne özenle bağlanmıştır. İşyerinde yıllardır klasik yöntemle fiziken çalışan bir işçi, ailevi veya kişisel gerekçelerle iş sözleşmesinin tele çalışma sözleşmesine dönüştürülmesi için işverene resmi ve yazılı olarak net bir talepte bulunmalıdır. İşveren, kendisine ulaşan bu geçiş talebini, işletmenin genel durumu ve işin somut niteliği, çalışanın mevcut pozisyonunun uzaktan iletişime ve tele çalışmaya uygunluğu ve şirket içi önceden belirlenmiş diğer adil objektif kıstaslar çerçevesinde iyi niyetle değerlendirmekle hukuken yükümlüdür. İşveren, işçinin bu kapsamlı yazılı talebini aldıktan sonra otuz günlük yasal süre içerisinde olumlu veya olumsuz bir karara varmalı ve bu nihai kararını işçiye mutlaka yazılı olarak, hukuki ve fiili gerekçeleriyle birlikte şeffafça bildirmelidir. Talep onaylanırsa hemen sözleşme revize edilir.

Tarafların karşılıklı serbest iradelerine dayanan bu olağan geçiş usullerinin yegane istisnası, tarafların iradelerini aşan zorlayıcı nedenler (mücbir sebepler) olarak adlandırılan öngörülemez olağanüstü durumların aniden ortaya çıkması halidir. Ölümcül küresel salgın hastalıklar, yıkıcı doğal afetler veya savaş gibi işyerinde fiilen çalışmayı fiziksel olarak imkansız veya hayati derecede tehlikeli kılan öngörülemez olağanüstü kriz durumlarında, iş ilişkisinin bir şekilde sürdürülebilmesi ve en önemlisi iş sağlığı ile güvenliğinin acilen korunması maksadıyla tele çalışmaya acil geçiş çok daha farklı ve esnek bir hukuki rejime tabidir. Yönetmeliğin 14. maddesinin son fıkrası uyarınca, mevzuatta açıkça belirtilen veya idarece ilan edilen zorlayıcı nedenlerle işyerinin tamamında veya belirli bir bölümünde uzaktan çalışmaya geçilmesi acilen kararlaştırılırsa, olağan ve normal dönemlerdeki gibi işçinin önceden yazılı talebi veya sonradan açık onayı kesinlikle aranmaksızın işveren tamamen tek taraflı yönetim kararıyla tele çalışma uygulamasına derhal geçebilir.

Tele Çalışma Sözleşmesinin Yapılamayacağı İşler

Tele çalışma modeli her ne kadar esnek, modern ve iki taraf için de oldukça avantajlı bir sistem olarak öne çıksa da, niteliği ve ifa şekli gereği her işkolu veya endüstriyel faaliyet alanı için hukuken ve fiilen uygun değildir. Kanun koyucu, işçi sağlığını koruma, kamu güvenliğini tehlikeye atmama ve işin maddi fıtratı gibi son derece kritik hususları dikkate alarak bazı hassas işlerde tele çalışma sözleşmesi kurulmasını kesin ve mutlak olarak yasaklamıştır. Uzaktan Çalışma Yönetmeliği'nin 13. maddesi uyarınca; zehirli veya tehlikeli kimyasal maddeler ve yıkıcı radyoaktif maddelerle bizzat çalışma, bu tür tehlikeli maddelerin aktif olarak işlenmesi veya tehlikeli sanayi atıklarının yönetimi gibi son derece yüksek hayati risk barındıran endüstriyel süreçleri içeren fiziki işlerde kesinlikle tele çalışma yapılamaz. Aynı şekilde biyolojik laboratuvar etkenlerine maruz kalma riski bulunan tehlikeli tıbbi araştırma faaliyetleri de tamamen uzaktan çalışma kapsamı dışında bırakılmıştır.

Yüksek riskli endüstriyel ve karmaşık kimyasal işlemlerin yanı sıra, ulusal siber veri güvenliği ve devletin en yüksek kamu menfaatleri de tele çalışma sözleşmelerine yönelik getirilen mutlak sınırlamalar için temel yasal bir gerekçe teşkil etmektedir. İlgili yönetmelik hükümlerine göre, kamu kurum ve kuruluşlarınca ihale veya hizmet alımı suretiyle özel sektöre gördürülen spesifik işler ile doğrudan milli güvenlik açısından çok stratejik önemi haiz olan askeri birim, gizli proje, kritik tesis veya altyapı hizmetlerinde tele çalışmanın yasal olarak yapılıp yapılamayacağına, ihaleyi yapan ilgili devlet kurumunun bizzat kendisi yetkili olarak karar verir. Bu özel düzenleme, gizlilik derecesi son derece yüksek olan stratejik ulusal projelerin, kritik dijital altyapı yönetimlerinin veya devlete ait çok gizli stratejik veri işleme süreçlerinin, güvenlik kontrolü zayıf olan ev ortamlarından yürütülmesinin doğuracağı devasa ulusal güvenlik risklerini tamamen ve baştan bertaraf etmeyi katı bir biçimde amaçlamaktadır.

Sonuç itibarıyla, Türk iş hukuku sistematiği içerisinde tele çalışma sözleşmesinin en baştan hukuka uygun olarak kurulması ve mevcut geleneksel iş sözleşmelerinin yasal sınırlar dahilinde bu esnek modele dönüştürülmesi süreci, her iki tarafça titizlikle yürütülmesi gereken çok boyutlu, teknik ve hassas bir hukuki işlemdir. Tarafların ehliyeti, kanunun özellikle aradığı katı yazılı şekil şartı ve sözleşmenin mutlaka ihtiva etmesi gereken idari ve hukuki zorunlu unsurlar, ileride sarsılmayacak sağlam ve sürdürülebilir dengeli bir iş ilişkisinin yasal temelini oluşturur. Bilhassa işverenin, süreci işletirken çalışma koşullarında esaslı değişiklik prosedürüne eksiksiz riayet etmesi ve işçinin özgür rızasını tamamen şeffaf ve baskıdan uzak bir biçimde alması, gelecekteki muhtemel ağır hukuki ihtilafların ve maddi idari yaptırımların kesinlikle önüne geçecektir. Teknolojinin güvenilir imkanlarından yararlanarak elektronik ortamda da hızla kurulabilen tele çalışma sözleşmeleri, hukuki alt yapısı eksiksiz kurgulandığı takdirde çalışma hayatına büyük faydalar sağlar.