Makale

Asıl işveren ile alt işveren arasında kurulan ilişkinin muvazaalı olduğunun hukuken saptanması, yalnızca taraflar arasındaki ticari sözleşmenin geçersizliği ile sınırlı kalmayan, çalışma hayatının sosyo-ekonomik dengelerini onarmaya yönelik çok katmanlı hukuki sonuçlar üretmektedir. Bu sonuçlar, bir yanda işçinin zedelenen bireysel ve kolektif haklarının geçmişe etkili olarak iade edilmesini sağlarken, diğer yanda devletin sosyal güvenlik ve kamu maliyesi alanındaki devasa kayıplarının telafi edilmesini amaçlamaktadır. Hukuk düzeni, görünüşteki muvazaalı kurguyu bütünüyle bertaraf ederek, işçinin korunması ilkesi ve sosyal kamu düzeni ekseninde yepyeni bir yeniden nitelendirme süreci ve statü inşası gerçekleştirir. Bu bağlamda muvazaanın hukuki sonuçları, işçinin ücret, tazminat, iş güvencesi ve sendikal haklarında köklü bir iyileştirme başlatırken; idare, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ile Sosyal Güvenlik Kurumu nezdinde ağır idari para cezaları ve geriye dönük prim tahakkukları şeklinde kendisini gösterir. Bilhassa devlet hastaneleri veya belediyeler gibi kamu idarelerinin asıl işveren konumunda olduğu durumlarda ise, mesele sadece basit bir iş hukuku uyuşmazlığı olmaktan çıkarak, kamu zararı, ihale mevzuatına aykırılık ve kamu görevlilerinin şahsi mali sorumluluğu boyutlarına ulaşan çok daha geniş bir hukuki çerçeveye oturmaktadır.

Muvazaanın İşçinin Bireysel İş Haklarına Etkisi

Muvazaanın tespiti hâlinde ortaya çıkan en temel ve sarsıcı sonuç, alt işveren işçilerinin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılmasıdır. Bu kural, kâğıt üzerinde yapılan basit bir statü düzeltmesinden ziyade, işçinin ekonomik ve sosyal haklarını baştan aşağı yeniden şekillendiren kurucu bir etkiye sahiptir. İşçi, alt işveren bordrosunda geçirmiş olduğu tüm hizmet süresi boyunca aslında asıl işverenin kadrolu işçisi olarak kabul edilir. Bunun pratik yansıması, asıl işveren bünyesinde aynı veya benzer işi yapan emsal işçilerle tam bir eşitlik içinde olma hakkının doğmasıdır. Görünürde alt işveren işçisi olan kişinin gerçek ücreti, fiilen aynı işi yapan asıl işveren işçisinin ücreti ve sosyal hakları üzerinden yeniden tayin edilir. Geçmişe dönük olarak ortaya çıkan bu devasa fark, işçiye fark ücret alacağı olarak ödenmek zorundadır. Yalnızca çıplak ücret değil; yol, yemek, ikramiye, ilave tediye, prim, risk ve vardiya tazminatı gibi tüm parasal haklar da bu emsal kıyaslamasıyla yeniden ve detaylı biçimde hesaplanarak işçiye yasal faizleriyle birlikte iade edilmektedir.

Bu yeniden nitelendirme mekanizmasının bir diğer kritik boyutu, iş sözleşmesinin sona ermesine bağlı olan tazminat kalemlerinde, yani kıdem ve ihbar tazminatlarının hesaplanmasında görülmektedir. İşçinin kıdem süresi, farklı dönemlerde art arda gelen farklı alt işverenler nezdinde parçalanmış görünse dahi, asıl işveren nezdinde kesintisiz ve tek bir hizmet süresi olarak birleştirilerek dikkate alınır. Dolayısıyla işçinin kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı, alt işverendeki asgari düzeydeki veya düşük tutarlı ücret üzerinden değil, asıl işverendeki gerçek, emsallerine uygun ve güncel brüt ücret üzerinden hesaplanır. Yıllık ücretli izin hakları ve izin ücreti alacakları da bu toplam ve birleştirilmiş kesintisiz kıdem süresine göre tayin edilmek zorundadır. Bu sayede, asıl işverenin işçiyi kâğıt üzerinde sürekli farklı alt işverenlere devrederek kıdemini sıfırlama veya doğacak tazminat yükünü yapay yollarla asgari seviyeye indirme stratejisi bütünüyle etkisiz kılınmış olur. Böylece işçi, yıllar boyu maruz kaldığı ekonomik kayıpları geçmişe yürürlü biçimde tahsil etme imkânına nihayet kavuşur.

Bireysel iş hakları bağlamında muvazaanın belki de en hayati sonucu, iş güvencesi rejiminin fiilen uygulanmasında ortaya çıkmaktadır. Muvazaalı yapıda işverenin otuz işçi eşiği, alt işverenin sınırlı çalışan sayısına göre değil, asıl işverenin işyerindeki toplam istihdam hacmine göre belirlenir. Dahası, fesih bildirimi hukuken gerçek işveren olmayan alt işveren tarafından yapılmışsa, bu işlem kanunen yetkisiz kişi tarafından yapılmış sayılacağından en başından itibaren geçersizdir. Bu nedenle işçi, işe iade davasını şekli işverenine değil, doğrudan husumet yönelteceği asıl işverene karşı açmak zorundadır. Mahkemenin yapacağı inceleme neticesinde vereceği işe iade kararı da yalnızca asıl işveren yönünden hüküm ifade eder; alt işverenin işe iade mükellefiyeti bulunmaz. Asıl işveren, kesinleşen mahkeme kararına rağmen işçiyi süresi içinde işe başlatmazsa, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretini de yine kendi bünyesindeki emsal işçi ücreti üzerinden hesaplayarak işçiye ödemekle yükümlü tutulur.

Muvazaanın Toplu İş Hukuku ve Sendikal Haklara Yansıması

Alt işverenlik muvazaası, çoğu zaman sadece işçilik maliyetlerini düşürmenin ötesinde, işyerindeki sendikal örgütlenmeyi parçalamak ve toplu pazarlık sistemini bütünüyle işlevsiz bırakmak gibi tehlikeli gizli amaçlar taşır. Muvazaanın yargı kararıyla tespiti, bu kolektif hak gasplarını da geriye dönük olarak ortadan kaldırarak işçinin sendikal pozisyonunu onarır. İşçi, başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayıldığından, eğer asıl işverenin işyerinde o dönemde yürürlükte olan bir toplu iş sözleşmesi varsa, sendika üyesi olması koşuluyla bu sözleşmenin tüm hükümlerinden doğrudan yararlanma hakkı kazanır. Bu durum, işçiye asıl işveren sözleşmesinden kaynaklanan yüksek ücret zamlarını, genişletilmiş sosyal yardımları, yıpranma primlerini ve ikramiyeleri geçmişe etkili olarak talep etme hakkı verir. Üstelik muvazaalı kurgu nedeniyle kasıtlı olarak kapsam dışında bırakılarak sendikal ayrımcılığa uğratılan işçiler bakımından, asıl işverenin yüksek tutarlı sendikal tazminat ödeme yükümlülüğü de mahkemelerce sıklıkla hüküm altına alınabilmektedir.

Bu noktada, Anayasa Mahkemesinin güncel kararları, muvazaa hâlinde işçilerin toplu iş sözleşmesinden yararlandırılmamasını sendika hakkının doğrudan ihlali olarak nitelendirerek koruma çemberini çok daha genişletmiştir. Muvazaalı işlem nedeniyle kâğıt üzerinde alt işveren işçisi görünen bir işçinin, şekli bildirim şartlarını, örneğin sendika üyeliğinin asıl işverene bildirilmesi kuralını yerine getirememesi anayasal denetimde makul karşılanmaktadır. Çünkü işçi, gerçek işvereni olan asıl işverene üyelik bildiriminde bulunmak istese dahi "sen benim personelim değilsin" şeklinde bir ret yanıtıyla karşılaşmaktadır. Hukuk düzeni, bizzat kendi yarattığı muvazaaya dayanan işverenin, bu şekli eksiklikten kendi lehine sonuç çıkarmasına asla izin vermez. Ayrıca, büyük bir işyerinin yapay biçimde bölünmesiyle sendikanın yeterli çoğunluğu sağlayarak yetki almasının engellendiği kötü niyetli durumlarda, muvazaa tespiti yetki davalarında işçi sayılarının yeniden ve sadece asıl işveren üzerinden hesaplanmasını zorunlu kılarak kolektif iş hukuku düzenini tekrar işler hâle getirir.

Kamuda Kadroya Geçen İşçiler Bakımından Özel Durum

Kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi statüsünde çalışırken 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile doğrudan sürekli işçi kadrosuna geçirilen devasa personel kitlesi bakımından, kadroya geçiş öncesi döneme ait muvazaa iddialarının sonuçları halen büyük önemini korumaktadır. Kadroya geçiş işlemi her ne kadar ileriye dönük kalıcı bir statü inşası olmakla birlikte, geçmiş muvazaalı dönemde oluşan devasa ücret farkları, kıdem tazminatı eksiklikleri ve toplu sözleşme fark alacakları bu idari geçiş işlemiyle birlikte otomatik olarak ortadan kalkmaz. İdare tarafından kadroya geçiş aşamasında işçilerden standart formlarla alınan feragatnameler veya sulh protokolleri, işçinin geçmişteki muvazaalı döneme ilişkin doğmuş ve ileride doğacak haklarını bütünüyle tasfiye eden, mutlak ve aşılamaz bir hukuki engel olarak yargı makamlarınca yorumlanmamaktadır. Bu durumdaki işçiler, muvazaa tespiti üzerinden geçmişe dönük yüklü alacak davaları açabilmekte ve aynı zamanda sendikal haklarının ağır ihlali sebebiyle idareye karşı manevi ve maddi tazminat taleplerinde bulunma haklarını kullanabilmektedirler.

Muvazaanın İdare ve Sosyal Güvenlik Kurumu Yönünden Sonuçları

Muvazaanın hukuki mercilerce tespiti, özel hukuk bağlamındaki dar çerçeveli işçi-işveren uyuşmazlığının sınırlarını hızla aşarak, devletin mali denetim ve idari yaptırım mekanizmalarını da derhal harekete geçirir. Sosyal Güvenlik Kurumu açısından muvazaa tespiti, sistemde ciddi bir prim kaybı ve kamu düzenini bozan sistemik bir ihlal anlamına gelmektedir. Muvazaa yargı kararıyla sabit olduğunda, işçinin asıl işveren nezdindeki gerçek emsal ücreti üzerinden tüm sigorta primlerinin yeniden, baştan aşağı hesaplanması yasal bir zorunluluktur. Kurum, alt işverenin genellikle düşük olan asgari ücret üzerinden yatırdığı eksik primler ile asıl işverenin ödemesi gereken gerçek emsal ücret primleri arasındaki o büyük farkı, geçmişe dönük olarak doğrudan asıl işverenden tahsil etme yoluna gider. Bu yüklü tahakkuk işlemine, primlerin ödenmediği uzun süreler boyunca işlemeye devam eden ağır gecikme zammı ve idari yaptırım niteliğindeki gecikme cezaları da acımasızca eklenir. Asıl işverenin kanuni sorumluluğu müteselsil sorumluluk niteliğinde olduğundan, tahsilat riski yaşanmaz.

Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı bünyesindeki yetkili iş müfettişlerinin detaylı saha denetimleri sonucunda hazırlanan muvazaa tespit raporları da, bu sürecin idari yaptırım ayağını oluşturan en güçlü silahlardan biridir. Müfettiş raporunun idari yargı denetiminden geçerek kesinleşmesi veya doğrudan bir iş mahkemesi kararıyla muvazaanın hukuken sabit olması hâlinde, Çalışma Bakanlığı nezdindeki alt işverenlik ilişkisinin resmi tescili derhal iptal edilir. İş kanunu mevzuatında açıkça öngörülen idari para cezaları, muvazaalı kurguyla hakları ihlal edilen, mağdur olan her bir işçi için ayrı ayrı hesaplanarak uygulanır. Yüzlerce, hatta binlerce işçinin çalıştırıldığı büyük çaplı, organize taşeronlaşma vakalarında, işçi sayısıyla çarpılarak uygulanan bu astronomik cezalar, kuralları hiçe sayan işverenler üzerinde teorik olarak çok ağır ve caydırıcı bir mali külfet oluşturmayı hedeflemektedir. İdari yaptırımların bu keskin yüzü, muvazaanın sadece işçi için değil, şirket bilançoları için de yıkıcı olabileceğini gösterir.

İdari ve Sosyal Güvenlik yaptırımlarının sahada yansıdığı alanlar sadece eksik primlerin tahsil edilmesiyle sınırlı kalmayıp, kurumların mali işleyişine derinden etki eden pek çok idari prosedürü de beraberinde getirmektedir. Muvazaanın tespitiyle birlikte, ilgili idarelerin ve SGK'nın koordineli olarak derhal işleteceği temel yaptırımlar ve idari prosedürler şu şekilde sıralanabilir:

• Asıl işverenin resmi işyeri kayıtları üzerinden tüm işçiler için geriye dönük ek prim tahakkuklarının yapılması.
• Zamanında ödenmeyen ve eksik bildirilen prim tutarlarına yüksek oranlı yasal gecikme zammı uygulanması.
• Sigortalı bildirim belgelerinin, işe giriş ve çıkış bildirgelerinin düzeltilmesine bağlı ek idari para cezalarının kesilmesi.
• Temel iş mevzuatına aykırılıktan dolayı ihlalden etkilenen her bir işçi başına idari para cezası tesisi.
• Alt işveren adına açılmış olan işyeri tescil dosyasının ve SGK nezdindeki sicil kaydının tamamen iptali.
• Kurumların haksız rekabet ve olası vergi ziyaı bağlamında şirket hakkında kapsamlı bir mali denetim başlatması.
• Vergi idaresi nezdinde gelir ve damga vergisi kayıplarının geçmişe dönük tarhiyatı ve vergi cezaları uygulanması. Görüldüğü üzere bu kapsamlı idari yaptırım listesi, muvazaalı işlemlere tevessül eden işverenler için katlanılması son derece zor bir finansal ve bürokratik ceza ablukası yaratmaktadır.

Kamu İşverenlerinin Mali Sorumluluğu ve Kamu Zararı

Bakanlıklar, devlet hastaneleri, devlet üniversiteleri ve köklü belediyeler gibi kamu idarelerinin asıl işveren sıfatıyla taraf olduğu muvazaalı personel hizmet alım sözleşmeleri, idare hukuku ve sıkı kamu mali yönetimi prensipleri bakımından çok spesifik sonuçlar yaratmaktadır. Kamu idareleri, özel şirketlerden farklı olarak sadece iş hukukunun müteselsil borçlusu statüsünde değildir; aynı zamanda ihale kanunları, şeffaflık ilkeleri ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi prensipleri çerçevesinde millete hesap vermekle yükümlü anayasal kurumlardır. Muvazaalı taşeronlaşma kurgusu sebebiyle kamu kurumlarının ödemek zorunda kaldığı yüklü miktardaki geriye dönük işçilik alacakları, SGK prim farkları, biriken gecikme zamları ve mahkeme masrafları ile idari para cezaları, devlet bütçesinde doğrudan bir kamu zararı meydana getirmektedir. Personel hizmet alımı ihalelerini usulüne ve hukuka uygun şekilde denetlemeyen, alt işverenin işçilerine doğrudan emir ve talimatlar vererek muvazaaya fiilen sebebiyet veren yönetici konumundaki kamu görevlilerinin şahsi mali sorumluluğu da, rücu mekanizmaları üzerinden idare hukuku kapsamında ciddi bir tartışmaya açılmaktadır.

Kamu işverenlerinin muvazaa nedeniyle işçilere ve resmi kurumlara ödemek zorunda kaldığı bu devasa tutarları daha sonrasında alt işveren şirketlerine rücu edip edemeyeceği konusu, idari yargıda ve anayasal düzlemde uzun süredir devam eden hukuki bir çekişme alanı olmuştur. Geçmişte kamu idarelerinin alt işverenlere rücu hakkını engelleyen, kısıtlayan veya tamamen ortadan kaldıran bazı yasal düzenlemeler yapılmış olsa da, Anayasa Mahkemesi bu tür sınırlamaları eşitlik, temel hukuk güvenliği ve kanunların geriye yürümezlik ilkelerine açıkça aykırı bularak iptal etmiştir. Sonuç itibarıyla, kamu idareleri de tıpkı özel hukuk tüzel kişileri gibi ödedikleri haksız bedelleri, iç ilişkide kusurlu olan alt işverenlere rücu etme ve tahsil etme hakkına tam olarak sahiptir. Ne var ki, bu muvazaa kurgusu içinde yer alan alt işverenlerin çoğu kez çok düşük sermayeli, içi boşaltılmış, tabeladan ibaret veya çoktan tasfiye edilmiş paravan şirketler olması, devletin anayasal rücu hakkını fiilen tahsil kabiliyetinden yoksun, sadece kâğıt üzerinde kalmış bir hakka dönüştürmektedir.

Özetle, Türk iş hukukunda alt işveren muvazaa kurumunun yargısal veya idari mekanizmalarla işletilmesi, sadece borçlar hukuku dogmatiği içinde çözülebilecek basit bir sözleşme iradesi sakatlığı meselesi kesinlikle değildir. Asıl işveren ile alt işveren arasında bilinçli olarak kurulan bu hukuka aykırı kurgunun çökertilmesi, zayıf konumdaki işçinin sömürülen emeğinin, aşındırılan iş güvencesinin ve kasten parçalanan sendikal haklarının geçmişe etkili ve mutlak biçimde onarılmasına ve telafi edilmesine hizmet etmektedir. İdare ve devletin sosyal güvenlik sistemi açısından ise muvazaanın tespiti, devletin uğradığı ağır vergi ve prim kayıplarını tahsil etmesini sağlayan, kayıt dışı ve hileli istihdam modellerine karşı kamu düzenini ve adil rekabeti savunan en hayati kalkandır. Hukuki yaptırımların teorik ağırlığı ve yeniden nitelendirme gücü oldukça yüksek seviyelerde olsa da, uygulamada ne yazık ki uzun süren yargılamalar, ispat yükünün zorlukları ve tahsilat aşamasında karşılaşılan şirket tasfiyesi gibi fiili imkânsızlıklar, bu koruyucu sistemin pratikteki caydırıcılığını artıracak çok daha derin, yapısal ve usul odaklı yasal reformlara acil ihtiyaç duyduğunu tüm çıplaklığıyla gözler önüne sermektedir.