Makale

İş hukukunda ayrımcılık yasağının yasalarla ve uluslararası sözleşmelerle düzenlenmiş olması, uygulamada işçilerin fiilen korunabilmesi için tek başına yeterli bir hukuki zemin sunmamaktadır. İşçinin temel hak ve özgürlüklerinin tesis edilebilmesi, ancak ayrımcı ihlallerin tespitine ve bu ihlallere karşı öngörülen yaptırımların caydırıcılığına sıkı sıkıya bağlıdır. Çalışma ilişkilerinde ayrımcılık, doğası gereği genellikle gizli, dolaylı veya meşru işletmesel kararların arkasına saklanarak örtülü şekillerde gerçekleştirilebildiğinden, uyuşmazlıkların çözümünde en büyük zorluk ihlalin mahkeme nezdinde kanıtlanması aşamasında ortaya çıkmaktadır. Bu zorluğu aşabilmek ve işverenin güçlü konumu karşısında dengeyi sağlayabilmek amacıyla kanun koyucu, klasik medeni usul hukuku kurallarından ayrılarak işçi lehine ciddi ispat kolaylıkları getirmiş ve yükümlülüklerin yer değiştirmesine olanak tanıyan özel yasal mekanizmalar kurmuştur. Diğer taraftan, haksız uygulamanın tespit edilmesi halinde işverenin karşı karşıya kalacağı hukuki sonuçlar yalnızca özel hukuk kaynaklı tazminatlarla sınırlı tutulmamış; ciddi idari para cezalarından hürriyeti bağlayıcı ceza yaptırımlarına kadar uzanan çok geniş bir yelpazede ele alınmıştır. Bu makalede, işyerinde meydana gelen ayrımcı uygulamaların güncel mevzuat ışığındaki ispat usulleri ile ayrımcılık yasağını ihlal eden işverene karşı öngörülen tüm hukuki yaptırımlar kapsamlı bir biçimde incelenmektedir.

[Ayrımcılık Yasağı İhlallerinde İspat Yükü]

İş uyuşmazlıklarında genel kural olarak, Hukuk Muhakemeleri Kanunu uyarınca herkesin iddia ettiği vakıayı ispatla yükümlü olduğu kabul edilse de, 4857 sayılı İş Kanunu ayrımcılık iddiaları bakımından bu kurala hayati bir istisna getirmiştir. İş Kanunu’nun 5. maddesinin yedinci fıkrası uyarınca, ayrımcılık yasağının ihlal edildiğini ileri süren işçi, kural olarak bu iddiasını ispat etmekle mükelleftir; ancak işçinin ihlalin mevcudiyetine dair kuvvetli bir belirti ortaya koyması durumunda ispat yükü yer değiştirerek tüm ağırlığıyla işverene geçmektedir. Kanun koyucunun bu düzenlemeyle getirdiği usul mekanizması, iş ilişkisinde zayıf konumda olan işçinin kanıt toplama zorluğunu hafifletmeyi ve bilgi asimetrisini kırmayı amaçlamaktadır. İşçi, ayrımcılığa uğradığını kesin, mutlak ve şüpheye yer bırakmayacak yazılı delillerle kanıtlamak zorunda bırakılmamış; yalnızca ayrımcılığın varlığına işaret eden olguları mahkemeye sunması yeterli görülmüştür. Bu aşamadan sonra işveren, uyguladığı farklı muamelenin ayrımcılık teşkil etmediğini, söz konusu işlemin haklı, objektif ve geçerli bir sebebe dayandığını somut delillerle kanıtlamak zorundadır.

Uygulamada Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi kararları, ispat külfetinin yer değiştirmesi prensibini titizlikle ve işçi lehine işletmektedir. Örneğin, Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvurular neticesinde verdiği kararlarda, işverenin işçiler arasında yarattığı farklı muamelenin (örneğin yalnızca belirli işçilere kreş imkanı veya ek zam sağlanması) objektif bir temele dayandığını ispat edememesi, doğrudan ayrımcılık yasağının ihlali olarak kabul edilmektedir. Benzer şekilde Yargıtay içtihatlarında, doğum izninden dönen bir kadın işçinin geçerli sebep olmaksızın eski görevine başlatılmaması ve yerine yeni bir çalışanın istihdam edilmesi gibi durumlarda, işçinin güçlü emare sunduğu karine olarak kabul edilmektedir. Bu tür spesifik uyuşmazlıklarda işveren, işçinin görev yerini değiştirme kararının geçerli bir işletmesel zorunluluğa dayandığını hukuka uygun delillerle kanıtlayamazsa tazminatla yüzleşir. Öte yandan, fesih iddialarında İş Kanunu'nun 20. maddesinde yer alan işe iade davası kuralları gereği, feshin geçerli nedene dayandığını en başından itibaren ispat etme külfeti koşulsuz olarak işveren üzerindedir.

[Sendikal Nedenlere Dayalı Ayrımcılığın İspatı]

Sendikal nedenlerle uygulanan ayrımcılığın ispatı, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25. maddesinde, İş Kanunu’ndaki ispat rejimine paralel ancak feshin niteliğine göre özelleştirilmiş spesifik kurallarla düzenlenmiştir. Sendikal ayrımcılık iddiasıyla açılan davalarda ispat mekanizması, uyuşmazlığın iş sözleşmesinin feshi aşamasında mı yoksa iş ilişkisi fiilen devam ederken mi ortaya çıktığına göre temel bir farklılık arz etmektedir. İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiği iddiasının bulunduğu durumlarda, feshin aslında geçerli veya haklı bir sebebe (örneğin performans düşüklüğü veya disiplin ihlali) dayandığını ispat yükü doğrudan doğruya işverene aittir. Şayet işçi, işverenin ileri sürdüğü bu fesih sebebinin gerçeği yansıtmadığını ve asıl niyetin işyerindeki sendikal örgütlenmeyi kırmak olduğunu iddia ediyorsa, bu kez feshin gerçekte sendikal nedene dayandığını ispatlama mükellefiyeti yasa gereği işçiye geçmektedir.

İş sözleşmesinin feshi dışında kalan; örneğin işe alınma sürecinde, çalışma koşullarının belirlenmesinde, vardiya dağılımlarında veya terfi atamalarında karşılaşılan sendikal ayrımcılık iddialarında ise kural olarak ispat külfeti baştan işçidedir. Ancak işçinin, salt sendikal faaliyeti veya sendika üyeliği nedeniyle ayrımcılığa tabi tutulduğuna dair kuvvetli emareler ve göstergeler ortaya koyması halinde ispat yükü derhal işverene döner. Uygulamada sendikal ayrımcılığın tespit edilmesi son derece teknik, detaylı ve karmaşık bir süreçtir. Yargıtay içtihatları, mahkemelerin bu iddiaları araştırırken işyerindeki sendikal hareketliliğin tarihsel sürecini, sendikaya üye olan ve olmayan işçiler arasındaki işten çıkarma oranlarını, yeni işe alınanların sendikal durumlarını sıkı şekilde incelemesini şart koşmaktadır. Sendikal husumetin varlığı, ancak bu tür somut verilerin titiz bir kronolojik analiziyle gün yüzüne çıkarılabilmektedir.

[TİHEK Kapsamında İspat Kuralları]

Ayrımcılık iddialarının ispatına yönelik en yenilikçi ve idari açıdan güçlü düzenlemelerden biri de 6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu (TİHEK) Kanunu ile çalışma hayatına kazandırılmıştır. Kanun’un 21. maddesi, kuruma yapılacak şikayet başvurularındaki ispat usulünü son derece koruyucu bir temele oturtmuştur. Buna göre, münhasıran ayrımcılık yasağının ihlali iddiasıyla başvuran kişi, iddiasının doğruluğuna ilişkin kuvvetli emare veya karine oluşturan olguları Kuruma sunduğunda, farklı muamelenin ayrımcılık teşkil etmediğini ispatlama yükümlülüğü tamamen karşı tarafa, yani işverene geçmektedir. Bu yasal düzenleme, klasik mahkemelerdeki yargılama usullerine kıyasla başvurucuya belirgin bir idari avantaj sağlamaktadır. İşçiler, uzun süren yargısal süreçlerden bağımsız olarak, şüphe uyandıran belgelerle TİHEK mekanizmasını harekete geçirebilmekte ve kurumun yetkisiyle işvereni detaylı savunma yapmak mecburiyetinde bırakabilmektedir.

[Ayrımcılık Yasağına Aykırılığın Hukuki Sonuçları]

İşyerinde ayrımcı uygulamalara maruz kalan işçinin başvurabileceği en temel ve hızlı hukuki yollardan biri, mevcut iş sözleşmesini haklı nedenle derhal sona erdirmektir. İş Kanunu’nun 24/II maddesinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller kapsamında değerlendirilen bu ağır ihlal durumu, işçiye ihbar süresi beklemeksizin sözleşmeyi tek taraflı bozma hakkı tanır. Kendisine yönelik kanuna aykırı ve onur kırıcı ayrımcı tutumları tespit eden işçi, haklı nedenle fesih yetkisini derhal kullanarak yasal kıdem tazminatına hak kazanır. Ancak kanun koyucu bu hakkın kullanımını hak düşürücü sürelere bağlamıştır. İşçinin, ayrımcı uygulamayı öğrendiği günden itibaren altı iş günü ve her halde fiilin gerçekleşmesinden itibaren bir yıl içinde bu hakkı kullanması şarttır. Eylemin sürekli ve sistematik bir nitelik taşıması (örneğin mobbing boyutuna ulaşan ayrımcılık) halinde ise, ihlal devam ettiği müddetçe bu hak düşürücü süreler işlemez.

Fesih hakkının yanı sıra, mevzuatımızda ayrımcılığın spesifik bir parasal karşılığı olarak düzenlenen en önemli yaptırım ayrımcılık tazminatı kurumudur. İş Kanunu’nun 5. maddesinin altıncı fıkrası uyarınca, iş ilişkisinde veya bu ilişkinin sona erdirilmesi sürecinde ayrımcılık yasağını ihlal eden işveren, işçinin dört aya kadar ücreti tutarında özel bir tazminat ödemekle yükümlü kılınmıştır. Bu tazminatın hükmedilebilmesi için işçinin somut ve hesaplanabilir bir maddi zarara uğramış olması veya işverenin hukuken ağır kusurlu bulunması gerekmez; yasadaki ayrımcılık hallerinin objektif olarak gerçekleşmiş olması başlı başına yeterlidir. Dört aylık üst sınır üzerinden hakimin olayın ağırlığına göre takdiriyle belirlenen bu tutar, işçinin asıl (çıplak) ücreti üzerinden hesaplanır. Tazminat isteminin zamanaşımı süresi ise talep feshe bağlıysa beş yıl, fesih dışı durumlarda on yıldır.

Ayrımcılığa maruz kalan işçi, bu özel tazminat taleplerine ek olarak eşitlik ilkesinin kasıtlı ihlali sebebiyle fiilen mahrum bırakıldığı tüm ekonomik menfaatlerin iadesini de mahkemeden isteyebilir. İşverenin yaptırımlara konu eylemleri sonucunda işçinin yasal olarak talep edebileceği temel mali hakları şu şekilde sıralamak mümkündür:

• İş sözleşmesini haklı sebeple sona erdiren işçinin yasal kıdem tazminatı
• Dört aylık asıl ücrete kadar hakimin takdiriyle hesaplanacak ayrımcılık tazminatı
• Ayrımcı zam, ikramiye veya terfi politikası sebebiyle yoksun kalınan haklar
• Eksik yatırılan veya hiç ödenmeyen ücret farklarının banka mevduat faiziyle ödenmesi
• Emsal işçiye sunulup ayrımcılıkla davacıdan esirgenen özel sağlık sigortası veya yan hakların parasal karşılığı
• Sendikal nedene dayalı haksızlık durumunda en az bir yıllık ücret tutarında uygulanacak sendikal tazminat
• TİHEK nezdinde yürütülen idari süreçlerde tarafların uzlaşması yoluyla belirlenecek ek manevi tazminatlar

[Ayrımcılığın İdari ve Cezai Yaptırımları]

İşyerinde vuku bulan ayrımcılık fiilleri, yalnızca özel hukuk bağlamında işçiye karşı tazminat sorumluluğu doğurmakla kalmaz; aynı zamanda devletin çalışma hayatı üzerindeki idari denetim yetkisi çerçevesinde kamuya karşı idari yaptırımlara da konu olur. İş Kanunu’nun genel hükümlere aykırılığı idari yaptırıma bağlayan 99. maddesi gereğince, eşit davranma ve ayrımcılık yasağı hükümlerini ihlal eden işveren veya işveren vekillerine, ayrımcılığa maruz kalan her bir işçi için ayrı ayrı idari para cezası kesilmektedir. Yeniden değerleme oranlarına göre her yıl güncellenen bu idari cezalar, kitlesel ayrımcılık vakalarında işletmeler için telafisi zor mali külfetler yaratmaktadır. İdari denetimin diğer ayağı olan TİHEK nezdindeki incelemeler neticesinde ayrımcılık yapıldığı kesinleşirse, ihlalin hukuki boyutuna ve işverenin mali durumuna göre üst sınırdan çok daha ağır idari para cezalarına hükmedilmektedir. Üstelik ayrımcı tutumda ısrarcı olan işverenler açısından uygulanacak idari cezalar yüzde elli oranında artırımlı olarak tahsil edilir.

İş hukukunda gerçekleştirilen ayrımcı uygulamalar, taşıdığı kastın yoğunluğuna, ihlalin şiddetine ve eylemin niteliğine göre ceza hukukunun sınırlarına girebilmekte ve failleri ağır hürriyeti bağlayıcı cezalarla karşı karşıya bırakabilmektedir. Türk Ceza Kanunu’nun 122. maddesinde detaylıca düzenlenen nefret ve ayırımcılık suçu, bu durumun ceza adalet sistemindeki en somut karşılığıdır. İlgili yasa hükmü uyarınca; dil, ırk, milliyet, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç veya mezhep gibi spesifik gerekçelere dayalı bir nefret saikiyle hareket ederek bir kişinin işe alınmasını, işini sürdürmesini veya ekonomik faaliyetlerini yerine getirmesini kasten engelleyen kişiler, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılmaktadır. Özel hukuktan kaynaklanan iş davalarında işverenin salt farklı işlem yapması tazminat için yeterliyken, ceza hukukunda sanığın doğrudan doğruya bir "nefret saiki" ile hareket ettiğinin ispatlanması katı bir şekilde aranmaktadır.

Sonuç olarak, işyerinde meydana gelen her türlü ayrımcı uygulamanın ve eşitlik ilkesi ihlallerinin hukuk düzeni tarafından hiçbir surette himaye edilmediği ve çok yönlü yaptırım mekanizmalarıyla engellenmeye çalışıldığı açıktır. Kanun koyucu, iş ilişkilerinde güçsüz olan işçi lehine geliştirdiği yasal karineler ve ispat yükünün yer değiştirmesi kurallarıyla, ispatı oldukça güç olan örtülü ayrımcılık eylemlerinin mahkemeler nezdinde kanıtlanmasını önemli ölçüde kolaylaştırmıştır. İşverenin böylesi ağır iddialar karşısında hukuki, idari ve cezai sorumluluktan kurtulabilmesi, ancak işyerindeki tüm uygulamaların şeffaf, makul ve tamamen objektif kriterlere dayandığını somut delillerle ispatlamasına bağlıdır. Çalışma hayatında fırsat eşitliğini zedeleyen davranışlar; fesihten kaynaklı maliyetler, ayrımcılığa özgülenmiş yüksek tazminatlar, yüklü idari cezalar ve hürriyeti bağlayıcı ceza yargılamaları gibi işveren açısından son derece yıkıcı yaptırımlarla karşılanmaktadır.