Makale

Göç olgusu, insanlık tarihi kadar eski olmakla birlikte, son yıllarda yaşanan kitlesel hareketlilikler neticesinde iş hukukunun en dinamik ve tartışmalı alanlarından biri haline gelmiştir. Hukuki bir perspektifle yaklaşıldığında, çalışma hakkı temelde evrensel bir insan hakkı olarak kabul edilmektedir. Nitekim Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 49. maddesi, çalışmanın herkesin hakkı ve ödevi olduğunu açıkça vurgulayarak bu evrensel ilkeyi iç hukukumuza entegre etmiştir. Ancak, konu yabancı uyruklu kişiler ve göçmenler olduğunda, devletlerin kendi kamu düzenlerini, milli güvenliklerini ve iç iş gücü piyasalarını koruma refleksleri devreye girmektedir. Bu doğrultuda Anayasa'nın 16. maddesi, yabancıların temel hak ve hürriyetlerinin uluslararası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabileceğini hüküm altına almıştır. Bu anayasal zemin üzerinde şekillenen Türk iş hukuku mevzuatı, göçmenlerin çalışma hakkını mutlak bir serbesti içinde bırakmamış, bu hakkın kullanımını sıkı idari ve hukuki şartlara bağlamıştır. Bir göçmenin Türkiye sınırları içerisinde hukuka uygun bir şekilde istihdam edilebilmesi, temel olarak geçerli bir çalışma izni almasına ve kanunlarla münhasıran Türk vatandaşlarına tahsis edilmiş olan belirli meslekleri icra etmemesine bağlıdır. Bu iki temel sınırlama, sadece idari birer prosedür olmanın çok ötesinde, göçmen işçi ile işveren arasında kurulan özel hukuk ilişkisinin, yani iş sözleşmesinin hukuki kaderini ve geçerliliğini doğrudan ve derinden etkilemektedir.

Göçmenlerin Çalışma Hakkının Yasal Sınırları

Türk iş mevzuatı kapsamında, bir göçmenin yasal güvencelerden tam anlamıyla yararlanabilmesi ve düzenli göçmen işçi statüsünü kazanabilmesi için öngörülen en temel koşul, çalışmaya başlamadan evvel geçerli bir izin belgesine sahip olmasıdır. Bu alandaki temel yasal çerçeveyi oluşturan Uluslararası İşgücü Kanunu, söz konusu izin süreçlerini detaylı bir biçimde düzenlemektedir. İlgili kanun uyarınca, göçmenin durumuna ve niteliklerine göre süreli, süresiz, bağımsız izinler veya yüksek nitelikli iş gücünü çekmeyi hedefleyen Turkuaz Kart gibi farklı izin türleri ihdas edilmiştir. Kanunda veya taraf olduğumuz uluslararası sözleşmelerde açıkça belirtilen istisnai muafiyet halleri dışında, gerekli idari izin alınmaksızın kurulan bir istihdam ilişkisi, göçmeni "düzensiz" statüye düşürmektedir. Bu düzensiz statü, salt idari para cezaları veya sınır dışı edilme gibi kamu hukuku yaptırımlarıyla sınırlı kalmamakta; aynı zamanda göçmen işçi ile işveren arasında akdedilen özel hukuk sözleşmesinin temelini de sarsmaktadır. İdareden alınması gereken bu onay, iş sözleşmesinin hukuka uygun bir şekilde ifa edilebilmesinin adeta ön şartı niteliğindedir.

Göçmenlerin çalışma hakkına getirilen ikinci ve çok daha kesin olan sınırlama ise, bazı meslek ve sanatların münhasıran Türk vatandaşlarının icrasına bırakılmış olmasıdır. Bu sınırlama, izin belgesi alınarak aşılabilecek idari bir engel değil, doğrudan kanundan doğan mutlak bir yasaktır. Türk hukuk sisteminde, devletin egemenlik hakları, kamu düzeni, milli güvenlik ve bazı alanlardaki hassas kamu yararı mülahazalarıyla çeşitli kanunlarda yabancıların çalışamayacağı meslekler açıkça sayılmıştır. Bir göçmenin bu yasaklı mesleklerden birinde istihdam edilmesi halinde ortaya çıkacak hukuki tablo, idari izin eksikliğine kıyasla çok daha ağırdır ve geri dönülemez hukuki sonuçlar doğurur. Münhasıran Türk vatandaşlarına bırakılan ve göçmenlerin icra etmesi kesin surette yasaklanan bazı önemli mesleklere şu örnekler verilebilir:

• Diş tabipliği, hastabakıcılık ve eczacılık mesleklerinin icrası.
• Veteriner hekimlik faaliyetleri ve ilgili tıbbi müdahaleler.
• Avukatlık ve noterlik gibi adalet sistemine entegre meslekler.
• Kamu ve özel kurumlarda özel güvenlik görevlisi olarak istihdam.
• Gümrük müşavirliği ve gümrük müşavir yardımcılığı görevleri.
• Karasularımızda kaptanlık, çarkçılık, katiplik ve tayfalık gibi denizcilik işleri.
• Süreli yayınlarda sorumlu müdürlük gibi basın yayın faaliyetleri.
• İkinci derece kara askeri yasak bölgelerinde gerçekleştirilecek çalışmalar.

Çalışma İzni Olmadan Yapılan İş Sözleşmesinin Geçerliliği

Geçerli bir onay belgesi bulunmaksızın, yani kanuni şartlar ihlal edilerek kurulan bir iş sözleşmesinin hukuki akıbeti, iş hukuku doktrininde ve yargı içtihatlarında uzun yıllardır tartışılan, derin teorik ayrımlara sahne olan bir konudur. Hukukçuların bir kısmı, bu zorunluluğun yalnızca piyasayı düzenlemeyi amaçlayan bir düzen hükmü niteliği taşıdığını, dolayısıyla bu kurala aykırılığın sadece idari para cezası gibi kamu hukuku yaptırımlarını gerektirdiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin ise geçerliliğini koruması gerektiğini savunmaktadır. Ancak doktrindeki hakim görüş ve modern hukuk uygulamaları, bu zorunluluğun iş gücü piyasasını koruma, kayıt dışı istihdamı önleme ve ulusal ekonomik çıkarları muhafaza etme gayesi taşıyan emredici bir yasaklayıcı norm olduğunu kabul etmektedir. Bu hakim görüşe göre, yasaklayıcı bir norma aykırı olarak kurulan iş sözleşmesinin tamamen geçerli kabul edilmesi hukuken mümkün değildir. Ne var ki, fiilen ifa edilmeye başlanmış bir sözleşmenin en başından itibaren hiç kurulmamış gibi geçmişe etkili olarak geçersiz sayılması, emeğini ortaya koyan işçi açısından telafisi imkansız haksızlıklara yol açacaktır.

Bu hukuki açmazı gidermek ve adil bir denge kurmak amacıyla Türk Borçlar Kanunu'nun 394. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan kural devreye girmektedir. Bu kurala göre, geçersizliği sonradan anlaşılan bir hizmet sözleşmesi, iş ilişkisi fiilen ortadan kaldırılana kadar geçerli bir sözleşmenin tüm hüküm ve sonuçlarını doğurur. Bu hukuki kuruma ileriye etkili geçersizlik adı verilmektedir. Dolayısıyla, izinsiz çalışan bir göçmen işçinin durumu tespit edildiğinde, sözleşme baştan itibaren değil, tespit anından itibaren ileriye dönük olarak geçersiz hale gelir. Bu yaklaşımın en büyük faydası, göçmen işçinin o güne kadar fiilen sergilediği emeğin hukuki bir temele oturtulması ve işverenin hukuka aykırı davranarak göçmen emeği üzerinden haksız kazanç elde etmesinin engellenmesidir. İşveren, "nasıl olsa sözleşme baştan beri geçersizdi" diyerek işçinin temel haklarını ödemekten kaçınamaz. Bu durum, uluslararası sözleşmelerde sıklıkla vurgulanan ve düzensiz statüde dahi olsa göçmen işçilerin temel çalışma koşulları bakımından vatandaşlardan daha kötü bir muameleye tabi tutulamayacağı ilkesiyle de tam bir uyum içindedir.

İşçilik Alacakları Üzerindeki Etkisi

İleriye etkili olarak geçersiz kabul edilen bu sözleşme türünde, işçilik alacaklarının hesaplanması ve talep edilebilirliği özel bir önem taşımaktadır. Sözleşme, tespit anına kadar geçerli bir sözleşme gibi sonuç doğurduğundan, göçmen işçi fiilen çalıştığı dönem için temel ücretini, yapmışsa fazla mesai ücretlerini, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerini işverenden talep etme hakkına tereddütsüz sahiptir. Bu alacaklar, sözleşmenin ifa edilmiş olmasının doğal ve yasal bir sonucudur. Ancak iş sözleşmesinin feshi ve feshin sonuçlarına gelindiğinde durum farklılaşmaktadır. İş sözleşmesi, işverenin haksız bir eylemiyle değil, kanuni bir yasağın (izin eksikliğinin) idare tarafından tespiti ve ifanın hukuken imkansız hale gelmesi sebebiyle sona ermektedir. Bu sona erme hali, İş Kanunu'nda kıdem tazminatına hak kazandıran haller arasında sayılmamıştır. Bu sebeple, izinsiz çalışan ve durumu tespit edilerek iş ilişkisi sonlandırılan bir göçmen işçinin kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı talep etmesi hukuken mümkün görünmemektedir. İleriye etkili geçersizlik kuramı, işçinin fiili emeğini korurken, feshin hukuki sonuçları bakımından yasağın emredici doğasını yansıtan kesin bir sınır çizmektedir.

Türk Vatandaşlarına Hasredilen Mesleklerde Çalışmanın Etkisi

Göçmen işçinin, çalışma izni olmaksızın sıradan bir işte çalışması ile bizzat kanun koyucu tarafından münhasıran Türk vatandaşlarına hasredilmiş, yani yabancılara mutlak surette yasaklanmış bir meslekte çalışması arasında devasa bir hukuki uçurum bulunmaktadır. Diş hekimliği, avukatlık veya gümrük müşavirliği gibi mesleklerin yabancılara yasaklanması, sıradan bir piyasa düzenlemesi değil; devletin egemenliği, milli güvenlik, kamu sağlığı ve yüksek kamu yararı ilkelerine dayanan, dar anlamda kamu düzenine ilişkin emredici normlardır. Yabancı bir kişinin bu meslekleri icra etmesi, kanun koyucu tarafından kesinlikle istenmeyen, reddedilen bir durumdur. Bu denli ağır bir kamu düzeni yasağının ihlal edilerek kurulan bir iş sözleşmesi, sadece idari bir eksiklik taşımaz; hukukun temel kurucu unsurlarından yoksundur. Bu nedenle, yasaklı bir meslekte istihdam edilmek üzere yabancı uyruklu bir kişi ile akdedilen iş sözleşmesi, Türk Borçlar Kanunu'nun 27. maddesi uyarınca baştan itibaren kesin hükümsüzlük (mutlak butlan) yaptırımına tabidir. Bu sözleşme, imzalandığı andan itibaren ölü doğmuş kabul edilir ve hiçbir zaman ileriye etkili geçersizlik kurumunun koruyucu şemsiyesi altına giremez.

Sözleşmenin baştan itibaren kesin hükümsüz sayılmasının, göçmen kişi açısından yarattığı hukuki sonuçlar son derece ağırdır. Hukuken geçerli veya en azından ileriye etkili sonuç doğuran bir iş sözleşmesi bulunmadığından, bu kişi iş hukuku normları anlamında "işçi" sıfatını hiçbir zaman kazanamaz. İşçi sıfatının bulunmaması, İş Kanunu'nun sağladığı asgari ücret, fazla çalışma, yıllık izin, ihbar ve kıdem tazminatı gibi koruyucu düzenlemelerin tamamının bu kişi için ulaşılamaz hale gelmesi demektir. Peki, yasaklı meslekte dahi olsa fiilen bir emek sarf eden ve işverenin malvarlığında bir artışa neden olan bu göçmenin durumu ne olacaktır? Bu noktada iş hukuku kuralları değil, borçlar hukukunun genel hükümleri devreye girer. Göçmen kişi, ortaya koyduğu emek karşılığında işverenden sadece sebepsiz zenginleşme veya şartları oluşmuşsa haksız fiil hükümleri çerçevesinde talepte bulunabilir. Sebepsiz zenginleşme kapsamında talep edilecek tutar, işverenin işçinin emeğinden elde ettiği fiili fayda kadar olup, bu bedelin ispatı ve tahsili işçilik alacaklarına kıyasla çok daha zorlu bir hukuki süreç gerektirir. Kanun koyucu, bu ağır yaptırımla, yasaklı mesleklerde yabancı istihdamını kesin bir biçimde caydırmayı hedeflemektedir.

Süreli Çalışma İzni ve İş Sözleşmesinin Türü Arasındaki İlişki

Göçmen işçilerin çalışma hakları ile iş hukuku kurallarının çatıştığı ve yoğun tartışmalara neden olan bir diğer alan ise iş sözleşmelerinin süresinin belirlenmesi konusudur. Türk İş Hukuku sisteminin temel prensibi, işçi lehine olan belirsiz süreli (süresiz) iş sözleşmelerinin asıl olmasıdır. Bir sözleşmenin "belirli süreli" olarak nitelendirilebilmesi için, İş Kanunu'nun 11. maddesinde belirtildiği üzere, işin niteliğinden doğan veya kanunun aradığı geçerli bir objektif neden bulunması şarttır. Sorun şu ki; Uluslararası İşgücü Kanunu kapsamında Türkiye'de ilk defa çalışacak olan göçmenlere verilen izinler genellikle en fazla bir yıl süreli olarak düzenlenmektedir. Uygulamada pek çok işveren, idare tarafından verilen bu iznin geçici olmasını gerekçe göstererek, göçmen işçilerle yapılan iş sözleşmelerini de doğrudan bu bir yıllık süre ile sınırlandırmakta ve sözleşmeleri belirli süreli olarak akdetmektedir. İşverenlerin temel argümanı, iznin süreli olmasının ve sürenin sonunda çalışmanın hukuken imkansız hale gelme ihtimalinin, belirli süreli sözleşme yapmak için kanunun aradığı objektif nedeni tek başına oluşturduğudur.

Ancak bu işveren odaklı yaklaşım, iş hukuku doktrini tarafından şiddetle eleştirilmekte ve reddedilmektedir. Doktrindeki ağırlıklı görüşe göre, idare tarafından iznin süreli verilmesi, devletin iş gücü piyasasını denetleme, göçmenlerin istihdama entegrasyonunu kontrol etme ve kamu düzenini sağlama amacına yönelik idari bir tedbirdir. Bu idari tedbirin amacı, tarafların özel hukuk alanındaki sözleşme yapma serbestisini kısıtlamak veya işverene, iş güvencesi ile ihbar ve kıdem tazminatı gibi temel hakları bertaraf edecek şekilde belirli süreli sözleşme yapma imtiyazı tanımak değildir. İzin süresinin bitmesi, iş ilişkisinin kesinlikle sona ereceği anlamına gelmez; nitekim kanun, şartlar sağlandığında bu sürenin uzatılmasına imkan tanımaktadır. Bu nedenle salt iznin süreli olması, belirli süreli iş sözleşmesi kurmak için tek başına yeterli bir objektif neden sayılamaz. Ne var ki Yargıtay'ın geçmiş yıllardaki bazı kararları, idari iznin süreli olmasını belirli süreli iş sözleşmesi için geçerli bir objektif neden olarak kabul etme eğiliminde olmuştur. Buna rağmen, işçiyi koruma ilkesi gereği hakim doktrin, yapılan işin doğası gereği geçici bir nitelik taşımaması halinde, idari izin süreli olsa dahi iş sözleşmesinin belirsiz süreli olarak kabul edilmesi gerektiğini, eğer idare süreyi uzatmazsa sözleşmenin ancak o aşamada yasal çerçevede feshedilebileceğini savunmaktadır.

Göçmen işçilerin çalışma hayatına entegrasyonu, hukukun çeşitli dallarının bir araya geldiği, hassas terazilerde tartılması gereken karmaşık bir süreçtir. Makale boyunca incelendiği üzere, Türkiye'de göçmenlerin çalışma hakkı mutlak olmayıp, devletin kamu düzenini, sınır güvenliğini ve yerel istihdam piyasasını koruma amaçlı koyduğu sıkı regülasyonlarla şekillenmektedir. Bir göçmenin yasal izin prosedürlerini ihlal etmesi veya kanunla münhasıran ülke vatandaşlarına ayrılmış mesleklerde istihdam edilmesi, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin hukuki niteliğini temelden sarsmaktadır. İzin eksikliğinin ileriye etkili geçersizlik sonucunu doğurarak işçinin asgari emek hakkını koruması ile yasaklı mesleklerde çalışmanın mutlak butlan yaptırımıyla karşılaşması arasındaki büyük fark, kanun koyucunun ihlal edilen menfaatlerin ağırlığına göre belirlediği hukuki politikanın doğrudan bir yansımasıdır. Ayrıca, süreli izinlerin sözleşme türlerine etkisi konusundaki yargı ile doktrin arasındaki fikir ayrılıkları, bu alanın henüz tam anlamıyla statik bir yapıya kavuşmadığını göstermektedir. Küreselleşen dünyada ve yoğun göç alan Türkiye özelinde, işverenlerin ağır hukuki ve mali yaptırımlarla karşılaşmamak için mevzuattaki bu ince ayrıntılara azami dikkat göstermeleri ve idari süreçler ile iş hukukunun koruyucu mekanizmaları arasındaki dengeyi yasalara uygun bir şekilde yönetmeleri büyük bir önem arz etmektedir.