Makale

Tüm insanların doğuştan aynı haklara sahip olarak doğdukları düşüncesine dayanan eşitlik ilkesi ve bireylerin cinsiyetleri nedeniyle haklardan yararlanmada farklı muameleye tabi tutulamayacağını ifade eden ayrımcılık yasağı, birbirini tamamlayan evrensel hukuk normları olarak iç içe geçmiştir. Çalışma hayatında en sık karşılaşılan ayrımcılık türlerinden biri olan cinsiyet ayrımcılığı, özünde temel bir insan hakları ihlali niteliği taşımaktadır. İş hukuku disiplini, ekonomik ve sosyal yönden daha zayıf konumda olan işçiyi koruma gayesiyle doğmuş olup, bu koruma misyonunun en önemli yansımalarından birini işverenin eşit davranma yükümlülüğü oluşturmaktadır. Hukuk düzeni, işverenin yönetim hakkını sınırlandırarak, çalışma hayatının her evresinde cinsiyete dayalı ayrımcı muameleleri kesin bir dille yasaklamıştır. Hukuki danışmanlık pratiği perspektifinden bakıldığında, cinsiyet temelli ayrımcılığın yasal temellerini kavramak, hem işçi haklarının tesisi hem de işverenlerin hukuki risk yönetiminin sağlanması açısından son derece elzemdir. Bu makalede, iş ilişkilerinde cinsiyet ayrımcılığını yasaklayan temel ulusal ve uluslararası hukuk kuralları, hukuki doktrin ve normatif hiyerarşi çerçevesinde sistematik bir şekilde analiz edilmektedir.

Ulusal Hukukumuzda Eşitlik İlkesi ve Anayasal Dayanaklar

Eşitlik ilkesinin Türk ulusal hukukundaki en üst düzey hukuki temeli, normlar hiyerarşisinin zirvesinde yer alan Anayasa'nın 10. maddesidir. İlgili anayasa hükmü, herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşitlik prensibine tabi olduğunu tartışmasız bir biçimde hüküm altına almıştır. Bu düzenleme, hukukun her alanında olduğu gibi iş hukuku uygulamalarında da temel bir referans normu işlevi görmektedir. Anayasal eşitlik ilkesi, kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme tabi tutulmasını sağlamayı, her türlü keyfi ayrımcılığı ve ayrıcalık tanınmasını kesin surette önlemeyi amaçlamaktadır. İş hukukunda işverenin işçilerine karşı eşit davranma yükümlülüğünün kamu hukuku zeminindeki dayanağını teşkil eden bu madde, taraflar arasındaki sözleşme özgürlüğü sınırlarını da kamu düzeni lehine kesin hatlarla çizmektedir.

Anayasa'nın 10. maddesinde 2004 ve 2010 yıllarında yapılan yapısal değişiklikler, cinsiyet ayrımcılığının önlenmesi ve fiili eşitliğin sağlanması bakımından devrim niteliğinde adımlardır. 2004 yılında maddeye eklenen fıkra ile kadınlar ve erkeklerin eşit haklara sahip olduğu, devletin bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlü olduğu açıkça anayasal güvenceye kavuşturulmuştur. Bu durum, devlete kadın-erkek eşitliğini sağlama yönünde pasif bir izleyici olmanın ötesinde pozitif bir yükümlülük yüklemektedir. 2010 yılında yapılan diğer bir değişiklik ile de, bu maksatla alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamayacağı ifade edilerek, pozitif ayrımcılık uygulamalarına anayasal bir meşruiyet kazandırılmıştır. İşverenlerin kadın işçiler lehine yapacakları uygulamaların anayasal eşitlik ilkesini ihlal etmeyeceği, aksine toplumsal cinsiyet dengesizliklerini giderme amacı taşıdığı hukuken tasdik edilmiştir.

Anayasal dayanaklar bağlamında değerlendirilmesi gereken bir diğer kritik norm ise Anayasa'nın 90. maddesinin beşinci fıkrasıdır. Bu fıkra uyarınca, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalar ile ulusal kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi halinde, uyuşmazlığın çözümünde milletlerarası antlaşma hükümlerinin esas alınacağı emredilmiştir. Cinsiyet ayrımcılığı yasağı, temel bir insan hakkı meselesi olduğundan, Türkiye'nin taraf olduğu kadın haklarını ve eşitliği gözeten uluslararası antlaşmalar doğrudan iç hukukun bir parçası, hatta kanunların da üzerinde bir hukuki değere sahip olmuştur. Dolayısıyla, bir iş hukuku uyuşmazlığında, cinsiyet temelli bir ayrımcılık iddiası değerlendirilirken doğrudan anayasal normlar ve uluslararası sözleşmelerin hakemliğine başvurulması hukuki bir zorunluluktur.

Türk İş Kanunu Çerçevesinde Ayrımcılık Yasağı

İş hukuku pratiğinde cinsiyet ayrımcılığının yasaklanmasının en somut yasal temeli, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 5. maddesidir. Eşit davranma ilkesi başlığını taşıyan bu madde, işverenin işçileri arasında haklı ve objektif bir neden olmaksızın keyfi olarak ayrım yapmamasını emreder. Kanun maddesi açıkça; iş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ile benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamayacağını hükme bağlamıştır. Buradaki "ve benzeri sebepler" ifadesi, ayrımcılık yasağının sınırlarının kanun koyucu tarafından dar ve sınırlı sayım yöntemiyle belirlenmediğini, aksine genişletici bir yoruma tabi tutulması gerektiğini ortaya koymaktadır. İşverenin yönetim hakkı, eşit davranma yükümlülüğü ile kısıtlanmış olup, serbesti ilkesi hiçbir zaman emredici nitelikteki ayrımcılık yasağını ihlal edecek şekilde kullanılamaz.

İş Kanunu'nun ilgili maddesinin üçüncü fıkrası, spesifik olarak kadın çalışanlara yönelik cinsiyet ve gebelik ayrımcılığını hedef almaktadır. Bu hükme göre işveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin zorunlu sebepler bulunmadıkça, bir işçiye iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı olarak farklı işlem yapamaz. Bu fıkra, iş ilişkisinin sadece devamı ve sona ermesi aşamalarında değil, bizzat işe alım ve sözleşme kurulması evresinde de ayrımcılığı yasaklayarak bütüncül bir hukuki koruma kalkanı oluşturmuştur. Örneğin, bir iş ilanında haklı ve zorunlu bir iş gereksinimi olmaksızın yalnızca erkek adayların aranması, kanunun bu amir hükmünün açık bir ihlali anlamına gelmektedir.

Aynı maddenin dördüncü fıkrası, çalışma hayatında tarihsel olarak en çok ihlal edilen konulardan biri olan ücret eşitsizliğini kesin bir dille men etmiştir. Düzenlemeye göre, aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz. İşveren, kadın ve erkek işçilerin ifa ettikleri işlerin değerini objektif kriterlere göre ölçmek ve aynı değeri taşıyan işler için eşit ücret politikası gütmek zorundadır. Üstelik kanun koyucu, işçinin cinsiyeti nedeniyle uygulanan özel koruyucu hükümlerin, o işçiye daha düşük bir ücret verilmesini hiçbir şekilde haklı kılmayacağını da beşinci fıkra ile pekiştirmiştir. Bu durum, hukukun işçinin cinsiyetinden ötürü sahip olduğu hakları ekonomik bir sömürü aracına dönüştürmesini kesinlikle reddettiğinin en belirgin yasal ispatıdır.

Doğrudan ve Dolaylı Ayrımcılık Kavramları

İş Kanunu ve hukuk doktrini, ayrımcılık yasağını incelerken kavramsal olarak iki temel sınıflandırma yapmaktadır. Doğrudan ayrımcılık, bir işçinin yalnızca cinsiyeti veya hamileliği gibi yasaklanan bir nedenle, diğer bir işçiye kıyasla daha dezavantajlı bir muameleye açıkça tabi tutulmasıdır. İşveren eyleminin, muameleye maruz kalan işçinin dahil olduğu cinsiyet grubu ile organik ve belirgin bir bağı vardır. Örneğin, aynı liyakat ve kıdeme sahip olmalarına rağmen terfi döneminde salt kadın olduğu için bir işçinin değerlendirme dışı bırakılması, doğrudan cinsiyet ayrımcılığının en tipik ve hukuka aykırı görünümlerinden birini teşkil etmektedir. Bu tür uygulamalarda ayrımcı saik ön plandadır ve fiilin hukuka aykırılık unsuru tartışmasızdır.

Buna karşın dolaylı ayrımcılık ise ilk bakışta tarafsız ve eşitlikçi görünen bir kural, eylem veya uygulamanın, fiiliyatta belirli bir cinsiyet grubu aleyhine orantısız ve haksız bir dezavantaj yaratması durumudur. Dolaylı ayrımcılıkta, eylemi gerçekleştiren işverenin kasti bir ayrımcı saik taşıyıp taşımadığına değil, uygulamanın yarattığı objektif etkilere odaklanılır. Örneğin, işyerindeki bir terfi veya ek menfaat politikasının, işçinin boy veya ağırlık gibi görünüşte nötr ancak biyolojik gerçeklikler ışığında kadınları otomatik olarak dışlayan şartlara bağlanması, dolaylı ayrımcılıktır. Bu yönüyle modern iş hukuku, sadece görünürdeki ve açık haksızlıkları değil, kurumsal yapıların arkasına gizlenmiş sistematik eşitsizlikleri de hukuken tespit edip engellemeyi amaçlamaktadır.

İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu (TİHEKK) Boyutu

Cinsiyet ayrımcılığının ulusal düzeydeki en detaylı yasal dayanaklarından biri de 6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu'dur (TİHEKK). Bu kanun, temel bir insan hakkı olarak herkesin hukuken tanınmış hak ve hürriyetlerden yararlanmada eşit olduğunu beyan ederken, İş Kanunu'ndan farklı olarak "ve benzeri sebepler" gibi ucu açık ifadeler kullanmadan ayrımcılık temellerini sayma yoluna gitmiştir. TİHEKK'in 3. maddesi, cinsiyet temeline dayalı ayrımcılığı kesin bir dille yasaklamakla kalmamış, ayrımcılığın doğrudan, dolaylı veya çoklu temellerde gerçekleşebileceğini tanımlayarak geniş bir hukuki çerçeve sunmuştur. İş hukuku uyuşmazlıklarında, işverenin davranışlarının TİHEKK normları karşısındaki durumu da hukuki bir denetim kriteri olarak aktif şekilde kullanılmaktadır.

TİHEKK'in özellikle "İstihdam ve serbest meslek" başlığını taşıyan 6. maddesi, çalışma hayatında cinsiyet temelli ayrımcılığın sınırlarını oldukça net ve tavizsiz bir biçimde çizmektedir. İlgili madde uyarınca işveren veya yetkilendirdiği kişiler; işe başvuranlar, stajyerler veya mevcut çalışanlar aleyhine işe alım şartları, mesleki hiyerarşide yükselme, sosyal menfaatler ve çalışma süreçlerinin hiçbir evresinde ayrımcılık yapamaz. Daha da önemlisi, istihdam başvurusunun salt gebelik, annelik ve çocuk bakımı gibi doğrudan kadının toplumsal veya biyolojik rolleriyle ilişkilendirilen gerekçelerle reddedilemeyeceği emredici olarak kurala bağlanmıştır. Bu kanun, 4857 sayılı İş Kanunu kapsamına girmeyen her türlü iş görme sözleşmesini de şemsiyesi altına alarak daha geniş bir hukuki koruma mekanizması inşa etmiştir.

Türk Ceza Kanunu'nda Cinsiyet Ayrımcılığının Yaptırımı

İş hayatında cinsiyet ayrımcılığının hukuki temelleri yalnızca özel hukuk veya iş hukuku normlarıyla sınırlı kalmamış, yasa koyucu tarafından konunun ciddiyeti ceza hukuku boyutuna da taşınmıştır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Nefret ve Ayrımcılık" başlıklı 122. maddesi, ayrımcı davranışları belirli şartlar altında suç sayarak güçlü bir cezai yaptırıma bağlamıştır. Madde metninde açıkça düzenlendiği üzere, cinsiyet farklılığından kaynaklanan nefret saikiyle bir kişinin işe alınmasını engelleyen kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılmaktadır. Bu durum, işverenlerin veya işveren vekillerinin işe alım süreçlerinde yürüttükleri pratiklerin sadece özel hukuk açısından değil, ceza hukuku açısından da ciddi riskler barındırdığını göstermektedir.

Ceza hukuku bağlamında cinsiyet ayrımcılığı suçunun oluşabilmesi için failin doğrudan doğruya bir ayrımcılık kastı ve nefret saiki ile hareket etmiş olması şartı aranmaktadır. TCK kapsamındaki bu düzenleme, kasten işlenen suçlar kategorisinde yer aldığından, dolaylı ayrımcılık hallerinden ziyade doğrudan ve kasıtlı dışlama fiillerinin cezalandırılmasını hedeflemektedir. Suçun faili konumundaki işveren yetkililerinin, işçi adayını cinsiyeti sebebiyle istihdam sürecinin dışında bırakması halinde, uğranılan yaptırımın boyutu bireysel hürriyeti bağlayıcı cezalara kadar uzanabilmektedir. Uzman bir hukuki perspektifle değerlendirildiğinde, şirketlerin insan kaynakları politikalarının hem İş Kanunu hem de Ceza Kanunu normlarına tam uyum sağlayacak şekilde şeffaf, denetlenebilir ve eşitlikçi prensiplerle tasarlanması mutlak bir zorunluluktur.

Uluslararası Hukukta Cinsiyet Ayrımcılığının Yasaklanması

Cinsiyet ayrımcılığı yasağının evrensel hukuki dayanakları, uluslararası insan hakları belgelerinde son derece güçlü bir biçimde yer bulmuştur. Birleşmiş Milletler (BM) Şartı ve İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, cinsiyete dayalı eşitsizlikleri reddeden en temel metinlerdir. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nin 23. maddesi, herkesin hiçbir fark gözetilmeksizin eşit iş karşılığında eşit ücrete hakkı olduğunu deklare ederek modern çalışma hukukunun omurgasını kurmuştur. BM düzeyinde atılan bu adımlar, ulusal devletlerin çalışma mevzuatlarını hazırlarken referans almaları gereken asgari evrensel normları oluşturmaktadır. Uluslararası işbirliğini geliştirmeyi hedefleyen bu sözleşmeler, Anayasamızın 90. maddesi gereğince içtihatların şekillenmesinde Türk yargı makamları için doğrudan bağlayıcı bir nitelik taşımaktadır.

Kadın çalışanlara ilişkin uluslararası arenadaki en kapsamlı ve detaylı hukuki metin ise Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi'dir (CEDAW). Türkiye'nin de taraf olduğu bu sözleşme, kadınların ekonomik, sosyal ve hukuki bakımdan erkeklerle tam bir fırsat eşitliği ekseninde buluşmasını emreder. Sözleşmenin 11. maddesi, çalışma hakkını devredilemez bir insan hakkı olarak tanımlarken, eşit istihdam, özgürce meslek seçimi, eşit değerde işe eşit ücret ve sosyal güvenlik haklarında mutlak eşitlik ilkesinin altını çizer. CEDAW, taraf devletlere cinsiyet ayrımcılığını yasaklayan yasal tedbirleri almakla kalmayıp, mevcut ayrımcı adet, uygulama ve ulusal yasaları ortadan kaldırma yükümlülüğü de yüklemektedir. Ulusal iş mevzuatımızdaki birçok eşitlikçi düzenlemenin menşei doğrudan CEDAW ilkelerine dayanmaktadır.

BM'nin çalışma hayatındaki uzman kuruluşu olan Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) de cinsiyet ayrımcılığıyla mücadelede bağlayıcı nitelikte güçlü hukuki standartlar getirmiştir. İşverenlerin eşit davranma yükümlülüğünün sınırlarını çizen ve cinsiyet ayrımcılığını yasaklayan temel ILO standartları şu şekilde özetlenebilir:

• 100 Sayılı Eşit Ücret Sözleşmesi: Erkek ve kadın işçiler arasında eşit değerde iş için ücret eşitliğini hukuken güvence altına alır.
• 111 Sayılı Ayrımcılık (İş ve Meslek) Sözleşmesi: İş ve meslek edinmede cinsiyet dahil her türlü ayrımı kesin olarak men eder.
• 158 Sayılı Hizmet İlişkisine Son Verilmesi Sözleşmesi: İş akdinin feshinde cinsiyet, medeni durum ve hamileliğin meşru bir fesih sebebi olamayacağını belirler.
• 122 Sayılı İstihdam Politikası Sözleşmesi: İstihdam alanında fırsat eşitliği yaratacak politikaların ulusal düzeyde kararlılıkla geliştirilmesini şart koşar.

Yukarıda listelenen ILO sözleşmeleri, taraf devletler için hukuki bağlayıcılığı olan, uluslararası çalışma koşullarının iyileştirilmesini amaçlayan emredici normatif kurallardır. Türkiye'nin bu sözleşmeleri iç hukukuna dahil etmiş olması, iş hukuku ihtilaflarında mahkemelerin ILO prensiplerini doğrudan uygulamasını gerektirmektedir.

Avrupa Birliği ve Avrupa Konseyi Düzenlemelerinde Eşitlik

Avrupa Konseyi ve Avrupa Birliği (AB) müktesebatı, cinsiyet ayrımcılığının hukuki temellerini pekiştiren bir diğer önemli supranasyonal alanı temsil eder. Türkiye'nin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) 14. maddesi, sözleşmede tanınan haklardan yararlanmada cinsiyete dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeyeceğini net bir biçimde ifade eder. Her ne kadar AİHS öncelikli olarak medeni ve siyasal haklara odaklansa da, sözleşme hükümlerinin yargı denetimine tabi olması ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin bağlayıcı kararları, işçi-işveren ilişkilerindeki insan hakları ihlallerinin tespitinde emsal teşkil etmektedir. Ayrıca Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı, adil çalışma koşulları ve kadın-erkek çalışanların eşit işe eşit ücret alma haklarını güvence altına alarak bölgesel bir hukuki standart yaratmıştır.

Avrupa Birliği hukuku açısından bakıldığında, cinsiyet temelli ayrımcılık yasağının temelleri ta Roma Antlaşması'na kadar uzanmaktadır. Kurucu metin niteliğindeki bu antlaşmanın ilgili maddeleri, işverenlerin cinsiyet ayrımı yapmaksızın eşit değerde iş için aynı ücreti ödemesi gerektiğini açıkça dikte etmiştir. İlerleyen süreçlerde kabul edilen AB Temel Haklar Şartı'nın 23. maddesi de istihdam, ücret ve çalışma süreçlerinin tamamında kadın ve erkek eşitliğinin sağlanmasını temel bir birlik kuralı haline getirmiştir. AB direktifleri, bilhassa işe alım, mesleki eğitim, terfi ve çalışma koşullarında hem doğrudan hem de dolaylı ayrımcılığı ortadan kaldırmaya yönelik üye ve aday devletlerin iç hukuk sistemlerine entegre etmeleri gereken katı hukuki yükümlülükler sunmaktadır.

İş hukukunda cinsiyet ayrımcılığı, yalnızca sosyal veya ahlaki bir tartışma konusu olmaktan çok öte; bizzat Anayasa, ulusal kanunlar ve taraf olunan uluslararası sözleşmelerle sınırları keskin bir biçimde çizilmiş çok katmanlı hukuki bir yasaktır. Türk İş Kanunu'nun emredici normları, TİHEKK düzenlemeleri ve Türk Ceza Kanunu'nun katı yaptırımları, işverenin eşit davranma borcunun ne denli sarsılmaz hukuki temellere oturduğunu açıkça gözler önüne sermektedir. CEDAW ve ILO sözleşmeleri gibi uluslararası bağlayıcı metinler ise, bu ulusal koruma mekanizmasının evrensel hukuki zeminini ve felsefesini inşa etmektedir. Uzman bir hukuk bürosu perspektifiyle altını çizmek gerekir ki, işverenlerin insan kaynakları politikalarını, işe alım süreçlerini ve istihdam prosedürlerini yürütürken bu emredici hukuki normlara harfiyen uymaları mutlak bir yasal zorunluluktur. Cinsiyet ayrımcılığının önlenmesi ve yasaklanması, insan onuru kavramına yaraşır adil bir çalışma hayatının hukuki garantisi olup, modern ve eşitlikçi bir işçi-işveren ilişkisinin temel yapıtaşıdır.