Makale

Ceza muhakemesinde bilişim sistemleri üzerinde uygulanan arama, kopyalama ve elkoyma tedbirleri, kanun koyucu tarafından belirli bir hiyerarşik sıraya ve sıkı şekil şartlarına tabi tutulmuştur. CMK madde 134, temel hak ve özgürlüklere yönelik ağır müdahaleler içerebilen bu tedbirlerin fiili icrasında, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacı ile kişilerin anayasal haklarının korunması arasında hassas bir denge kurmayı hedefler. Soruşturma evresinde dijital delillerin elde edilmesi, yalnızca kanunda öngörülen arama ve kopyalama adımlarının eksiksiz uygulanmasıyla hukuka uygun kabul edilir. Uygulama pratiğinde, arama işleminin nerede ve nasıl yapılacağı, istisnai bir tedbir olan elkoymaya hangi hallerde başvurulacağı ve bu süreçte elde edilen tesadüfi delillerin akıbeti gibi hususlar sıklıkla uyuşmazlık konusu olmaktadır. Ayrıca, tedbirin ölçüsüz veya kanuna aykırı tatbiki durumunda şüpheli ve sanıkların başvurabileceği kanun yolları ve tazminat hakları, adil yargılanma hakkının teminatı niteliğindedir.

Bilgisayarlarda Arama ve Kopyalama Tedbirinin Fiili İcrası

Bilişim sistemlerinde arama tedbiri, kural olarak bilgisayarın, bilgisayar programlarının ve kütüklerinin bulunduğu yerde, yani mahallinde icra edilmelidir. Arama işlemi, cihazlara fiziken müdahale edilerek uzman adli bilişim personeli veya bilirkişiler aracılığıyla gerçekleştirilir. Uzaktan arama veya bulut sistemlerinde arama gibi usullerin mevzuat kapsamında yasal dayanağı bulunmadığından, bu yöntemlerle elde edilecek bulgular hukuka aykırı delil niteliği taşıyacaktır. Arama faaliyeti sırasında elde edilen verilerin güvenilirliğini ve bütünlüğünü sağlamak için kopyalama ve yedekleme işlemi yapılır. Kanun koyucu, kopyalanan verilerin dijital özetlerinin alınmasını, böylece delil üzerinde sonradan değişiklik yapıldığı iddialarının önüne geçilmesini amaçlamıştır. Arama mahallinde, Cumhuriyet savcısı bulunmadığı takdirde ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin adli işlem tanığı olarak bulundurulması hukuki bir zorunluluktur; ayrıca arama sırasında şüphelinin avukatının da hazır bulunmasına engel olunamaz, aksi takdirde elde edilen dijital bulgular mahkûmiyete esas alınamaz.

Elkoyma Tedbirinin İstisnai Niteliği ve Uygulanma Halleri

Bilişim sistemlerine yönelik elkoyma, mülkiyet ve özel hayatın gizliliği haklarına en ağır müdahaleyi teşkil ettiği için istisnai bir koruma tedbiri olarak düzenlenmiştir. Kanun koyucu, cihazlara doğrudan elkonulmasını yasaklamış; elkoyma işlemini yalnızca belirli şartların varlığına bağlamıştır. Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi, sistemde yer alan gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması veya yerinde yapılacak kopyalama işleminin uzun sürecek olması hallerinde cihazlara el konulabilir. Bu yasal şartlar oluşmadan salt inceleme kolaylığı sağlamak amacıyla cihazların laboratuvar ortamına götürülmesi hukuka aykırılık oluşturur. Elkoyma işlemi sırasında sistemdeki verilerin tamamının yedeklenmesi ve talep edilmesine gerek olmaksızın yedekten bir kopyanın şüpheliye veya vekiline verilmesi zorunludur. Cihaz üzerinde hedeflenen şifre kırma ve kopyalama işlemleri tamamlandıktan sonra, bilgisayar ve donanımları gecikmeksizin sahibine iade edilmelidir.

Arama Sırasında Tesadüfen Elde Edilen Deliller

Arama faaliyetinin sınırları, verilen kararın içeriği ile sıkı sıkıya bağlıdır. Ancak, arama işleminin icrası sırasında, karara konu suçla bağlantısı bulunmayan fakat başka bir suçun işlendiğine dair şüphe uyandıran yeni bulgulara rastlanması mümkündür. Bilişim sistemlerinde karşılaşılan bu tesadüfi deliller bakımından yasadaki genel hükümler ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin ilgili kuralları kıyasen uygulanır. Tesadüfen elde edilen dijital delil derhal koruma altına alınmalı ve durum ivedilikle Cumhuriyet başsavcılığına bildirilerek yeni bir karar talep edilmelidir. Kolluk kuvvetlerinin yetkili makamlara haber vermeksizin ve yeni bir emir almaksızın bilişim sistemi üzerinde genel bir suç araştırmasına girişmesi, dürüst işlem ilkesine açıkça aykırıdır ve bu durum, arama sırasında ulaşılan her türlü tesadüfi bulguyu hukuka aykırı hale getirir.

Tedbire Karşı Başvurulabilecek Kanun Yolları ve Tazminat

Bilişim sistemlerinde uygulanan arama, kopyalama ve elkoyma tedbirlerine karşı özel bir itiraz usulü öngörülmemiş olup, ceza muhakemesindeki genel kanun yolu hükümleri işletilir. Tedbirin hukuka aykırı tatbik edildiği veya ölçülülük ilkesinin aşıldığı durumlarda şüpheli, sanık veya hak sahipleri şu hukuki yollara başvurabilir:

• Kararı veren sulh ceza hâkimliğinin kararlarına karşı, kararın öğrenildiği tarihten itibaren yedi gün içinde itiraz kanun yoluna başvurulabilir.
• Cihazı veya verileri elinden alınan kişi, kanundaki ilgili madde uyarınca hâkimden elkoyma kararının kaldırılmasını ve eşyanın iadesini her zaman talep edebilir.
• Arama veya elkoyma işlemlerinin kanunda belirtilen koşullara uyulmadan, haksız ve ölçüsüz bir şekilde gerçekleştirilmesi halinde, devletten maddi ve manevi tazminat istenebilir.