Bilişim Sistemlerinde Arama ve Elkoyma Şartları

Ceza muhakemesinde, teknolojik gelişmelerin bir sonucu olarak bilişim sistemlerinin suç işlenmesinde kullanılması veya suç delillerini barındırması olağan hale gelmiştir. Bu durum, söz konusu elektronik verilerin hukuka uygun bir şekilde elde edilmesini zorunlu kılmıştır. Ancak, bilgisayarlar ve akıllı telefonlar gibi cihazlar kişilerin en gizli bilgilerini ve kişisel verilerini barındırdığından, bu alanlara yapılacak müdahaleler özel hayatın gizliliği ile doğrudan ilgilidir. Bu hassasiyet gözetilerek, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (CMK) 134. maddesinde, bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma koruma tedbiri özel olarak düzenlenmiştir. Bilişim sistemlerine yönelik bu müdahalenin temel hak ve özgürlüklere haksız bir saldırı oluşturmaması için kanun koyucu birtakım katı şartlar öngörmüştür. Bir koruma tedbiri olarak CMK 134'ün uygulanabilmesi, ancak kanunda sayılan maddi ve şekli koşulların bir arada bulunmasıyla mümkündür. Aksi halde elde edilecek bulgular, hukuka aykırı delil niteliği taşıyacak ve yargılamada ispat aracı olarak kullanılamayacaktır.

Tedbirin Uygulanabilmesi İçin Gerekli Olan Temel Şartlar

CMK m. 134 hükmü gereğince, bilişim sistemlerinde arama ve kopyalama yapılabilmesi için belirli koşulların kümülatif olarak (birlikte) sağlanması şarttır. Bu şartlar, şüphelinin temel hak ve özgürlüklerinin korunması ile maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasındaki kamu yararı arasındaki dengeyi kurmayı amaçlamaktadır. Yasal düzenlemeye göre, bir bilişim sisteminde arama ve kopyalama tedbirine başvurulabilmesi için şu dört temel şartın varlığı aranmaktadır:

• Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmanın bulunması,
• Somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı,
• Başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması,
• Kural olarak hâkim kararı, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde ise Cumhuriyet savcısı kararı.

Yukarıda sayılan bu dört koşuldan herhangi birinin eksikliği, yapılan işlemi doğrudan hukuka aykırı hale getirecektir. Şimdi bu şartların hukuki niteliklerini ve uygulamadaki görünümlerini daha detaylı ele alalım.

Bir Suç Dolayısıyla Yapılan Soruşturma Olması

CMK 134'te düzenlenen koruma tedbirine, yalnızca bir kişi hakkında yürütülen cezai soruşturma kapsamında başvurulabilir. İdari soruşturmalar veya kabahat niteliğindeki fiiller için bu tedbirin uygulanması yasal olarak mümkün değildir. Kanun metninde açıkça "soruşturma" ve "şüpheli" kavramlarına yer verilmiş olması, tedbirin zaman bakımından sınırlarını çizmektedir. Doktrindeki ağırlıklı görüşe ve kanunun lafzına göre, bu tedbire kural olarak kovuşturma aşamasında başvurulamaz. Zira kovuşturma aşamasında delillerin toplanmış olması beklenir ve aleniyet ilkesi gereği duruşmada öğrenilen bir tedbir talebi, elektronik delillerin kolayca yok edilmesine veya değiştirilmesine yol açabileceğinden tedbirden beklenen faydayı ortadan kaldırır. Ayrıca, ölçülülük ilkesi ve kanunilik prensibi gereği, CMK 134 tedbirinin uygulanabileceği suç tipleri bakımından herhangi bir sınırlandırma (katalog suç) bulunmamakla birlikte, koruma tedbirlerinin dar yorumlanması gerektiği unutulmamalıdır.

Somut Delillere Dayanan Kuvvetli Şüphe Sebeplerinin Varlığı

Ceza muhakemesinde başvurulan her koruma tedbiri, doğası gereği belirli bir şüphe yoğunluğunu gerektirir. Bilişim sistemlerinde yapılacak arama, kişilerin özel hayatına ve kişisel verilerine ağır bir müdahale teşkil ettiğinden, kanun koyucu basit veya makul şüpheyi yeterli görmemiştir. 2014 yılında 6526 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle, tedbire başvurulabilmesi için somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı zorunlu kılınmıştır. Bu kavram, şüphelinin isnat edilen suçu işlediğine ve arama yapılacak bilişim sisteminde suç delillerinin bulunabileceğine dair objektif bir gözlemciyi ikna edecek nitelikte, belirgin ve somut delillerin varlığını ifade eder. Dolayısıyla, soyut varsayımlara veya salt ihbarlara dayanılarak bilişim sistemlerinde arama yapılması, hem kanunun amacına hem de hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturacaktır.

Başka Surette Delil Elde Etme İmkânının Bulunmaması

Bilişim sistemlerinde arama tedbiri, hukukumuzda "son çare" (ultima ratio) prensibi üzerine inşa edilmiştir. Bu kural, ikincillik ilkesi olarak da bilinmektedir. Eğer yürütülen bir soruşturmada, temel hak ve özgürlüklere daha hafif müdahale içeren diğer koruma tedbirleriyle (örneğin tanık dinleme, belge inceleme vb.) delil elde etme imkânı mevcutsa, CMK 134 hükümlerine başvurulamaz. Tedbiri talep eden makamın ve kararı veren hakimin, başka yollarla delil toplanamayacağını veya mevcut delillerin yetersiz kalacağını açık ve ayrıntılı bir şekilde gerekçelendirmesi zorunludur. Sadece teknik ekipman veya personel eksikliği bahane edilerek doğrudan bu yola gidilemez. Bilişim suçları veya bilişim sistemleri aracılığıyla işlenen suçlarda çoğunlukla delillerin sadece bu sistemlerde bulunması nedeniyle bu şartın kendiliğinden gerçekleştiği ileri sürülse de, her somut olayda bu durumun varlığı titizlikle denetlenmelidir.

Hâkim veya Cumhuriyet Savcısı Kararının Bulunması

Anayasa'nın 20. ve 21. maddeleri uyarınca, temel hak ve özgürlüklere yapılacak müdahalelerde kural olarak hâkim kararı bulunmalıdır. Bilişim sistemlerinde arama tedbirinin uygulanabilmesi için de asıl olan sulh ceza hâkiminin kararıdır. Ancak 2018 yılında 7145 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının da bu tedbire karar verebilmesine imkân tanınmıştır. Gecikmesinde sakınca bulunan hal, derhal işlem yapılmadığı takdirde suç delillerinin kaybolması veya yok edilmesi ihtimalinin bulunduğu ve hâkimden karar almak için yeterli vaktin olmadığı acil durumları ifade eder. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen bu karar, yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulmak zorundadır. Hâkim, kararını yirmi dört saat içinde açıklar; aksi takdirde karar hükümsüz kalır ve elde edilen elektronik kopyalar derhal imha edilir. Önemle belirtilmelidir ki, şüphelinin kendi cihazında arama yapılmasına yönelik rızası bulunsa dahi, yetkili mercilerden karar alınmaksızın yapılan arama hukuka aykırı kabul edilecektir.