Bilişim Sistemlerinde Arama ve Elkoyma Şartları ile İcrası

Bilişim suçlarının veya dijital delil barındıran klasik suçların aydınlatılmasında, bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma tedbiri kritik bir araçtır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (CMK) 134. maddesi kapsamında uygulanan bu tedbir, bireylerin özel hayatının gizliliği ve mülkiyet haklarına doğrudan müdahale niteliği taşıdığından, kanun koyucu tarafından oldukça sıkı şartlara bağlanmıştır. Bir bilişim hukuku avukatı perspektifiyle sürece yaklaşıldığında, hukuka aykırı yollarla elde edilen dijital delillerin yargılama aşamasında hukuka aykırı delil niteliği taşıyacağı ve hükme esas alınamayacağı unutulmamalıdır. Bu nedenle, soruşturma makamlarının ve adli kolluğun, tedbirin yasal dayanaklarına ve icra kurallarına harfiyen uyması bir zorunluluktur. Tedbirin uygulanabilmesi için aranan ön koşullar ve bu sürecin teknik icra aşamaları, hem maddi gerçeğin ortaya çıkarılması hem de şüpheli haklarının ihlal edilmemesi adına büyük bir hassasiyetle yürütülmelidir.

Bilişim Sistemlerinde Arama ve Kopyalama Şartları

CMK md. 134 uyarınca bilişim sistemlerine müdahale edilebilmesi için öncelikle suç dolayısıyla yürütülen bir soruşturmanın varlığı şarttır. Kanun metninde açıkça soruşturma ibaresinin yer alması, bu tedbire kural olarak yalnızca soruşturma evresinde başvurulabileceğini göstermektedir. Ayrıca, ilgili bilişim sisteminin mutlaka şüpheli tarafından kullanılmış olması gereklidir; üçüncü kişilerin kullanımındaki cihazlar kural olarak bu tedbirin kapsamı dışındadır. Müdahalenin hukuka uygun sayılabilmesi için aranan en önemli koşullardan biri de somut delillere dayanan kuvvetli şüphe bulunmasıdır. 6526 sayılı yasa ile getirilen bu katı kural sayesinde, basit veya makul şüphe ile dijital verilere erişilmesi engellenmiştir. Arama yapılacak cihazda suça dair delil bulunacağına dair kuvvetli bir inancın somut vakıalarla desteklenmesi zorunludur.

Son Çare İlkesi ve Yetkili Makam Kararı

Bilişim sistemlerinde arama yapılması, hukuki niteliği itibarıyla başka bir şekilde delil elde etme olanağının bulunmaması şartına bağlanmıştır. İkincillik (son çare) ilkesi olarak adlandırılan bu duruma göre; diğer koruma tedbirlerine başvurulmuş ancak sonuç alınamamış ya da uygulansa bile netice elde edilemeyeceğine dair makul ve gerekçeli bir beklenti oluşmuş olmalıdır. Tedbirin icrası için kural olarak hâkim kararının bulunması zorunludur. Ancak, 7145 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonrasında, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararı ile de arama yapılabilmesine imkân tanınmıştır. Savcı tarafından verilen bu kararın yirmi dört saat içinde görevli hâkim onayına sunulması şarttır; aksi takdirde elde edilen tüm dijital kopyalar ve çözümlenen metinler derhal imha edilmelidir.

Bilişim Sistemlerinde Elkoyma İşleminin İstisnai Şartları

Kanun koyucu, bilişim sistemleri üzerinde kural olarak "arama ve kopyalama" yapılmasını öngörmüş; cihazın fiziki varlığına elkonulmasını ise oldukça istisnai şartlara bağlamıştır. Elkoyma tedbirinin uygulanabilmesi için ilk şart, usulüne uygun şekilde verilmiş bir arama ve kopyalama kararının bulunmasıdır. Arama icra edilirken, şifrenin çözülememesinden dolayı bilgisayara girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması durumu ortaya çıkarsa, şifrenin kırılarak verilere erişilebilmesi amacıyla donanıma elkonulabilir. Şüphelinin şifreyi adli kollukla paylaşmaması, bu istisnai şartın gerçekleşmesine zemin hazırlar. Elbette cihazın şifresinin bulunması yetmez, uzman personelce olay yerinde aşılamayacak türden bir güvenlik tedbiri olması aranır.

İşlemin Uzun Sürecek Olması Durumu

Elkoyma işleminin bir diğer hukuki gerekçesi ise, sistemdeki veri hacminin büyüklüğü veya teknolojik zorluklar nedeniyle işlemin uzun sürecek olması hâlidir. 7145 sayılı yasa ile yasal zemine kavuşan bu duruma göre, olay mahallinde veri yedekleme ve imaj alma sürecinin saatlerce veya günlerce sürebileceği yüksek kapasiteli sunucular veya depolama birimleri söz konusuysa, bu cihazlara elkonularak adli bilişim laboratuvarlarına götürülmesine cevaz verilmiştir. Ancak uygulamada, kolluk kuvvetlerinin teknik teçhizat eksikliği veya personel yetersizliğini gerekçe göstererek doğrudan elkoyma yoluna gitmesi, kanunun ruhuna aykırıdır. Elkoyma kararının alınması durumunda dahi, şifre çözümü ve veri yedekleme işlemleri tamamlanır tamamlanmaz elkonulan cihaz gecikmeksizin iade edilmelidir.

Arama ve Elkoyma Tedbirinin Teknik İcrası

Adli bilişim sürecinde dijital delillerin mahkemede geçerli olabilmesi için, müdahalenin uzman ekiplerce yapılması zorunludur. Bilişim sistemindeki verilerin olay yerinde usulüne uygun şekilde toplanması için icra aşamasında şu temel adımlar izlenmelidir:

• Müdahale edilecek cihazın dışarıdan erişime kapatılarak izole edilmesi.
• Sistem kapalı durumdayken imaj alma (birebir kopyalama) işleminin yapılması.
• Alınan imaj üzerinden veri bütünlüğünü kanıtlamak amacıyla özet değer (hash değeri) hesaplama işleminin gerçekleştirilmesi.
• Yapılan tüm teknik işlemlerin, cihaz seri numaraları ve hash algoritmalarıyla birlikte tutanağa bağlanması.

Hash değeri, dijital delilin adeta parmak izidir; veriye yapılabilecek en ufak bir müdahalede değişeceği için delil bütünlüğünün teminatı işlevini görür.

Yedeklerin Şüpheliye Teslimi ve Tutanak Altına Alma

Hukuka uygun bir icra sürecinde, elkonulan sistemdeki verilerin tümü yedeklenmeli ve çıkarılan kopyalardan bir nüsha, mutlaka şüpheliye veya vekiline teslim edilmelidir. CMK kapsamında bu kural, şüphelinin hukuki güvenliğini sağlamak ve ileride doğabilecek delil yerleştirme iddialarının önüne geçmek için hayati bir işleve sahiptir. Bu işlem yapılırken cihaz seri numaraları, hesaplanan hash değerleri ve uygulanan tüm adli bilişim metotları ayrıntılı bir şekilde tutanak altına alınmalıdır. Verilerin büyük hacimli olması durumunda dahi dijital yedekleme tercih edilmeli; ancak mahiyetine göre ufak çaplı suç unsurları bulunduğunda ilgili kısımlar kopyalama ve metin hâline dönüştürme yoluyla kâğıda yazdırılıp imzalanarak tutanağa eklenmelidir.