Makale

İşçi ile işveren arasındaki hukuki ilişkinin temelini oluşturan iş sözleşmesi, her iki tarafa da çeşitli hak ve yükümlülükler yükleyen, karşılıklı güvene dayalı bir sürekli borç ilişkisi niteliğindedir. İşçinin en temel borcu iş görme edimini ifa etmek iken, bu asli borcun doğal bir uzantısı ve tamamlayıcısı olarak sadakat borcu da en az iş görme edimi kadar ön plana çıkmaktadır. Günümüz ekonomik koşullarında çalışanların gelirlerini artırmak amacıyla ek işlere yönelmesi yaygın bir durum olsa da, işçinin çalışma saatleri dışında serbest zamanını nasıl değerlendireceği kural olarak kendi inisiyatifinde bulunsa da, asıl işverenin izni olmaksızın girişilen gelir getirici yan faaliyetler, iş ilişkisinin temelindeki güven unsurunu derinden sarsabilmektedir. Özellikle Türk Borçlar Kanunu kapsamında düzenlenen sadakat ve rekabet etmeme yükümlülüklerinin açık ihlali anlamına gelebilecek izinsiz yan işler, işverenin işletmesel menfaatlerini ve ticari itibarını doğrudan tehdit edebilmektedir. Bu doğrultuda, izinsiz yürütülen bir yan işin somut olayın özelliklerine göre işverene sözleşmeyi haklı veya geçerli nedenle fesih imkanı verip vermeyeceği ile işverenin bu sözleşmesel ihlalden doğan maddi kayıplarının tazmini hususu, iş hukuku uygulamasında sıklıkla karşılaşılan, ispat yükü bakımından zorluklar barındıran ve titizlikle değerlendirilmesi gereken kritik hukuki uyuşmazlıkların başında gelmektedir.

İzinsiz Yan İşin Sadakat ve Rekabet Etmeme Borcuna Aykırılığı

İşçinin sadakat borcu, iş sözleşmesinin devamı süresince işverenin haklı menfaatlerini korumayı, ona zarar verebilecek her türlü eylemden ve sözden kaçınmayı gerektiren son derece geniş kapsamlı hukuki bir yükümlülüktür. Türk Borçlar Kanunu'nun 396. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan açık kanuni düzenlemeye göre işçi, hizmet ilişkisi devam ettiği sürece sadakat borcuna aykırı olarak bir ücret karşılığında üçüncü kişiye hizmette bulunamaz ve özellikle kendi işvereni ile rekabete girişemez. Bu emredici ve koruyucu kural, işçinin izinsiz olarak başka bir işte çalışmasının her koşulda otomatik olarak değil, ancak somut olayın özelliklerine göre sadakat borcunu ihlal ettiği durumlarda hukuka aykırı hale geleceğini ortaya koymaktadır. İşçinin asıl işvereniyle aynı iştigal sahasında faaliyet gösteren rakip bir firmada bağımlı olarak çalışmaya başlaması veya kendi nam ve hesabına rakip bir işletme kurması, sadakat borcunun en ağır ihlallerinden biri olan rekabet yasağına aykırılık teşkil etmektedir. Bu tür bir izinsiz yan iş, işverenin mevcut müşteri çevresinin kaybına, stratejik ticari sırlarının ifşa olma riskine ve işletmenin pazar payının haksız şekilde daralmasına yol açabilecek boyutta olduğundan, hukuken korunması kesinlikle mümkün olmayan ağır bir eylem olarak değerlendirilmektedir.

Diğer yandan, doğrudan rekabet oluşturmayan farklı alanlarda yürütülen izinsiz yan işlerin de sadakat borcunu ihlal edip etmediği, her bir somut olayın kendine has özellikleri çerçevesinde belirlenmelidir. İşçinin üstlendiği yan iş, asıl işindeki konumunun sağladığı idari nüfuzu veya işverenin maddi imkanlarını, mesai zamanını kullanarak şahsi menfaat temin etmesi şeklinde gerçekleşiyorsa, burada da tartışmasız bir şekilde sadakat borcuna aykırılık gündeme gelecektir. Yargıtay uygulamalarına yansıyan emsal örneklerde net bir şekilde görüldüğü üzere, bir işçinin mesai saatleri dışında asıl işverenin ticari faaliyet alanıyla ilgili konularda müşterilerden el altından dışarıdan iş alması veya işyerindeki pozisyonunu ve müşteri datasını kullanarak diğer çalışanlara ya da müşterilere şahsi ticari ürünler satmaya çalışması, güven ilişkisini zedeleyen ve iş sözleşmesinin devamını işveren açısından kesinlikle çekilmez hale getiren ağır eylemlerdir. İlaveten, eğilimli işyerleri olarak adlandırılan ve belirli bir ideolojik, ahlaki veya felsefi amacı savunan kurumlarda çalışan işçilerin, bu amaçla tamamen çelişen ve işverenin toplum nezdindeki itibarını sarsacak nitelikte yan işler yapması da aynı şekilde sadakat borcunun ihlali kapsamında değerlendirilmektedir.

Haklı Nedenle Derhal Fesih Hakkı ve Şartları

İşçinin izinsiz olarak yan işte çalışması, işverene belirli şartların varlığı halinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri gerekçesiyle haklı nedenle derhal fesih hakkı tanıyabilmektedir. Bu ağır fesih hakkının doğabilmesi için, işçinin gerçekleştirdiği izinsiz yan iş eyleminin işverenle arasındaki güven ilişkisini onarılamaz biçimde ve kökünden yıkmış olması, sözleşmeye devam etmenin işverenden objektif dürüstlük kuralı gereği artık beklenemeyecek bir ağırlığa ulaşması şarttır. İşçinin, asıl işvereniyle doğrudan rekabet içine girecek şekilde kendi adına bir işletme açması veya rakip bir teşebbüste yönetici, ortak yahut çalışan sıfatıyla fiilen görev alması, tartışmasız ve net bir haklı fesih nedenidir. Yüksek mahkeme Yargıtay kararlarında da istikrarlı biçimde vurgulandığı üzere, işçinin asıl işinden elde ettiği mesleki bilgi, işleyiş tecrübesi ve ticari sırları izinsiz yan işi aracılığıyla rakip bir firma lehine haksızca kullanması, doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışların en tipik örneklerindendir. Böyle bir durumda işveren, işçinin savunmasını dahi alma zorunluluğu bulunmaksızın, ihbar ve kıdem tazminatı ödemeksizin sözleşmeyi derhal feshetme yetkisine haizdir.

İşverenin bu kesin ve derhal fesih hakkını kullanırken en çok dikkat etmesi gereken hukuki hususlardan biri, kanunda öngörülen hak düşürücü sürelere mutlak surette riayet edilmesidir. İş Kanunu uyarınca, ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan hallere dayanan fesih yetkisi, işverenin veya feshe yetkili makamın bu fiili eksiksiz öğrendiği günden itibaren altı iş günü ve her halde fiilin gerçekleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde kullanılmalıdır. Ancak, işçinin izinsiz yan işte çalışmaya aralıksız devam etmesi ve rekabet ihlalinin süregelmesi durumunda, eylem temadi ettiğinden (devam ettiğinden) söz konusu bir yıllık hak düşürücü sürenin işlemeyeceği yargı içtihatlarıyla açıkça kabul edilmektedir. İlaveten, haklı fesih hakkının geçerli olarak kullanılabilmesi için işverenin soyut iddialarını somut ve inandırıcı delillerle kanıtlaması büyük önem taşır. İşçinin izinsiz yan işte çalıştığının sadece duyum veya şüphe düzeyinde kalması kesinlikle yeterli olmayıp, vergi kayıtları, ticaret sicil gazetesi ilanları, SGK hizmet dökümleri veya olayla doğrudan bağlantılı bağımsız tanık beyanları gibi kesin ispat vasıtalarıyla olgunun ispatlanması elzemdir.

Geçerli Nedenle Fesih ve Performans Düşüklüğü

İzinsiz yürütülen yan işin asıl işverenle doğrudan bir rekabet oluşturmadığı, işverene zarar verme kastı içermediği ve dolayısıyla haklı fesih ağırlığına ulaşmadığı durumlarda dahi, bu dış eylem işçinin işyerindeki performansını olumsuz etkiliyorsa geçerli nedenle fesih kurumu yasal olarak devreye girmektedir. İş güvencesi kapsamında olan işçiler açısından, mesai saatleri dışındaki yan faaliyetlerin işçiyi bedenen veya zihnen aşırı derecede yorarak asıl işindeki verimliliğini istikrarlı şekilde düşürmesi, işin düzenli işleyişini ve çalışma sistemini bozması anlamına gelir. İşçinin asli edimini azami özenle yerine getirme borcu bulunmakta olup, gece geç saatlere kadar süren veya ağır fiziksel efor gerektiren bir yan iş nedeniyle ertesi gün işe uykusuz, dikkatsiz ve yorgun gelmesi iş organizasyonunu aksatır. Yargıtay'ın benimsediği yerleşik yaklaşıma göre, işçinin başka bir işte çalışması bizzat sadakat borcuna aykırı olmasa bile, bu aşırı yorucu çalışma sonucunda işyerindeki görevlerini eksik ifa etmesi, devamsızlık yapması yahut iş kazası riskini tehlikeli biçimde artırması halinde işveren açısından geçerli bir fesih nedeni oluşur.

İşverenin Tazminat Talep Etme Hakkı ve Kapsamı

İşçinin yasalara aykırı veya sadakat borcunu ihlal edecek biçimde izinsiz olarak yan işte çalışması salt iş sözleşmesinin haklı nedenle feshi ile sonuçlanmaz; aynı zamanda işverenin bu eylemden ötürü uğradığı maddi ve manevi zararların tazmini talebine de konu teşkil edebilir. İşçinin, asıl işverenin ticari çevresini, gizli müşteri potansiyelini veya üretim sırlarını haksızca kullanarak kendine veya bağlantılı olduğu üçüncü bir kişiye menfaat sağlaması, işverenin malvarlığında net bir eksilmeye veya olağan koşullarda beklenen ticari karın elde edilememesine yol açar. Bu tür ağır ihlal durumlarında işveren, işçinin sözleşmeye aykırı davranışı ve özen borcu ihlali nedeniyle Türk Borçlar Kanunu'nun haksız fiil veya sözleşmeye aykırılık hükümlerine doğrudan dayanarak zararın giderilmesi için dava açma hakkına sahiptir. İşverenin bu tazminatı başarıyla talep edebilmesi için, işçinin hukuka aykırı kusurlu fiili, işverenin uğradığı kanıtlanabilir somut bir zarar ve fiil ile meydana gelen zarar arasında uygun illiyet bağının bulunması temel şarttır.

İşveren tarafından talep edilecek tazminat miktarının adil şekilde belirlenmesinde, işçinin eylemdeki kusuru, elde ettiği haksız kazancın boyutu ve işverenin ticari faaliyetlerine verdiği somut zararın niteliği mahkemece dikkate alınır. Yargıtay uygulamalarında, işçinin izinsiz yan iş faaliyeti kapsamında asıl işverenin müşterilerini gizlice kendi şirketine veya rakip firmaya yönlendirmesi durumunda, işverenin bu eylem gerçekleşmeseydi elde edeceği potansiyel gelir, maddi tazminat kapsamında kesin olarak değerlendirilmektedir. Uyuşmazlık yaşanan tazminat taleplerinde yargısal sürece dair dikkat edilmesi gereken temel hukuki hususlar ana hatlarıyla şunlardır:

• İşverenin tazminat hakkı, zararın öğrenildiği tarihten itibaren yasal zamanaşımı süreleri içinde adli makamlar nezdinde dava konusu edilmelidir.
• İşçinin haksız rekabet boyutuna ulaşan izinsiz yan iş eylemleri ayrıca Türk Ticaret Kanunu hükümleri çerçevesinde de incelenebilir.
• İşveren, tazminat davası açma hakkını hukuken saklı tutarak öncelikle sadece iş sözleşmesini haklı nedenle feshetmekle yetinebilir.
• Hesaplanacak tazminatta işverenin zararın artmasına neden olan müterafik kusuru olup olmadığı mahkemece takdir edilir.
• İşçinin elde ettiği kazanç, işverenin ticari zararının tam karşılığı olmasa da hesaba katılır.

Bu süreçte iddiaların soyut varsayımlara değil, somut belgelere dayandırılması esastır.

İzinsiz Yan İş ve Cezai Şart Uygulamaları

Çalışma hayatında izinsiz yan iş faaliyetlerini başlangıçtan itibaren caydırmak ve işverenin işletmesel, ticari menfaatlerini önceden hukuki güvence altına almak amacıyla bireysel iş sözleşmelerine sıklıkla cezai şart hükümleri eklenmektedir. Hukukumuzda, işçinin asli edimi olan sadakat borcuna aykırı nitelikteki, özellikle de doğrudan rekabet teşkil eden bir yan işte izinsiz çalışması durumunda işverene belirli bir meblağ ödeyeceğini öngören bu tür ceza koşulları kural olarak geçerli kabul edilmektedir. Ancak bu tür bir ceza koşulunun hukuken korunması ve geçerliliği, sadece tek taraflı olarak işçi aleyhine düzenlenmemesine ve hakkaniyete, dürüstlük kuralına uygun biçimde makul sınırlandırılmış olmasına sıkı sıkıya bağlıdır. İşçi izinsiz yan işte çalıştığı takdirde, işveren mahkemede ayrıca maddi zarara uğradığını kanıtlamak zorunda kalmaksızın, salt sözleşmeye aykırılık olgusunu belgeleriyle ispat ederek kararlaştırılan cezai şart bedelini talep etme kolaylığına kavuşur. Yargı içtihatlarına göre, sözleşmede kararlaştırılan ceza tutarının işçinin ekonomik mahvına yol açacak derecede fahiş olması halinde, hâkimin fahiş ceza koşulunu tenkis etme yani indirme yetkisi ve kanuni yükümlülüğü bulunmaktadır.

Sonuç itibarıyla, işçinin sözleşme ilişkisi devam ederken işverenin açık bilgisi ve izni olmaksızın bir yan işte çalışması, iş hukukunun temel yapıtaşlarından olan karşılıklı güven ilişkisini ciddi şekilde zedeleyen ve hukuki yaptırımları beraberinde getiren kritik bir eylemdir. İzinsiz yan işin işverenle doğrudan haksız bir rekabet oluşturması veya işçinin işyeri kaynaklarını, mesai zamanını bu şahsi doğrultuda kullanması, sadakat borcu ihlali bağlamında işverene sözleşmeyi ihbarsız ve tazminatsız şekilde haklı nedenle derhal feshetme yetkisi verirken; rekabet niteliğinde olmayan ancak işçinin ağır yorgunluk sonucu performans düşüklüğü yaşamasına sebebiyet veren izinsiz faaliyetler, fesih için geçerli neden zeminini hazırlamaktadır. Fesih hakkının yanı sıra, işverenin uğradığı ticari ve mali zararların tanzimi amacıyla haksız fiil yahut sözleşmeye aykırılık hükümlerine dayalı olarak tazminat ve sözleşmede mevcutsa cezai şart talep edebilmesi hukuken son derece mümkündür. İşverenlerin bu tür karmaşık uyuşmazlıklarda fevri kararlar almak yerine, tespit edilen izinsiz yan iş ihlalinin niteliğini, iş sözleşmesine olan tahrip edici etkisini ve hukuki ispat yükümlülüklerini titiz bir perspektifle analiz ederek en uygun yaptırımı tatbik etmeleri gerekir.