Bilişim Sistemlerinde Arama Ön Şartları ve CMK 134 İncelemesi

Bilişim teknolojilerinin hızla gelişmesi ve günlük hayatımızın ayrılmaz bir parçası haline gelmesiyle birlikte, suç işleme yöntemleri de dijitalleşmiş ve elektronik delillerin ceza muhakemesindeki önemi artmıştır. Klasik delil elde etme yöntemlerinin yetersiz kaldığı bu yeni dönemde, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (CMK) 134. maddesi, bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve bilgisayar kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma tedbirlerini özel olarak düzenlemektedir. Bu tedbir, şüphelilerin özel hayatının gizliliği, haberleşme hürriyeti ve mülkiyet hakkı gibi temel hak ve özgürlüklerine doğrudan ve yoğun bir müdahale içermektedir. Bu sebeple kanun koyucu, bilişim sistemlerinde arama yapılabilmesini, genel arama tedbirlerinden çok daha katı ön şartlara bağlamıştır. Bir suç soruşturmasında maddi gerçeğe ulaşmak hedeflenirken, aynı zamanda bireylerin anayasal haklarının ihlal edilmemesi için CMK m. 134 kapsamında öngörülen hukuki ön şartların eksiksiz bir şekilde yerine getirilmesi hukuki bir zorunluluktur.

CMK 134 Kapsamında Soruşturma Şartı

Bilişim sistemlerinde arama tedbirine başvurulabilmesinin ilk yasal şartı, bir suç dolayısıyla başlatılmış bir soruşturmanın bulunmasıdır. Kanun koyucu, bu tedbiri sadece bilişim suçları ile sınırlandırmamış; niteliği ne olursa olsun, bir suç isnadı taşıyan tüm ceza soruşturmalarında elektronik delil elde etmek amacıyla bu yola başvurulabilmesine imkân tanımıştır. Ancak, bu noktada dikkat edilmesi gereken en önemli husus, yürütülen soruşturmanın muhakkak ceza muhakemesi hukuku kapsamında olması gerektiğidir. Dolayısıyla, idari soruşturmalar, disiplin soruşturmaları veya kabahat eylemleri neticesinde başlatılan incelemeler kapsamında CMK m. 134 hükmüne dayanılarak bilişim sistemlerinde arama yapılması hukuken mümkün değildir. Suç isnadı içermeyen idari incelemelerde bu tedbirin tatbik edilmesi, açık bir yetki aşımı ve hak ihlali doğuracaktır.

Kuvvetli Suç Şüphesi ve Somut Delil Kriteri

Bilgisayarlarda arama tedbirinin en kritik ön şartlarından biri, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığıdır. Bu şart, 6526 sayılı Kanun ile mevzuatımıza girmiş olup, tedbire başvurmayı zorlaştırarak keyfiliğin önüne geçmeyi hedeflemiştir. Genel arama tedbirinde aranan makul şüphe standardından farklı olarak, burada şüphelinin suçu işlediğine ve suç delillerinin söz konusu bilişim sisteminde bulunabileceğine dair kuvvetli bulguların mevcut olması emredilmektedir. Kanun metninde yer alan somut delil ibaresi, soyut ve varsayımsal iddialarla kişilerin özel hayatına müdahale edilmesini engellemekte; ulaşılabilir, rasyonel ve olgusal dayanakları olan kanıtların sunulmasını zorunlu kılmaktadır. Mahkeme veya savcılık makamı, arama kararı verirken bu kuvvetli şüphe sebeplerini açıkça gerekçelendirmeli, sırf varsayımlara dayanarak bireylerin bilgisayarlarına müdahale edilmesine izin vermemelidir.

Son Çare (Ultima Ratio) Prensibi

CMK m. 134 kapsamında arama yapılabilmesi için öngörülen bir diğer hayati ön şart, başka surette delil elde etme imkânının bulunmamasıdır. İkinci derecede uygulanabilirlik veya son çare prensibi olarak adlandırılan bu kural, hukuk sistemimizdeki orantılılık ve ölçülülük ilkelerinin doğrudan bir yansımasıdır. Soruşturma makamları, suç delillerini elde etmek için öncelikle temel hak ve özgürlüklere daha az müdahale içeren koruma tedbirlerini tüketmeli veya bu tedbirlerden fayda sağlanamayacağını somut olarak ortaya koymalıdır. Bilişim sisteminde yapılacak bir arama, kişinin ticari, mesleki, bilimsel sırlarına ve en mahrem kişisel verilerine ulaşma potansiyeli taşıdığından, ancak ve ancak eldeki diğer yasal imkânlar sonuçsuz kaldığında devreye sokulmalıdır. Karar mercii, neden başka yollarla delil toplanamadığını kararında açıkça tartışmalı ve temellendirmelidir.

Karar Mercii ve Kararın Kapsamı

Bilişim sistemlerinde arama ișlemleri yetkili mercilerin vereceği açık, kesin ve yazılı bir emre dayanmak zorundadır. Anayasal güvenceler gereği, arama kararının çerçevesi, arama kararını verecek merciiler ve sınırları net olarak çizilmelidir:

• Kural olarak, soruşturma evresinde bu tedbire karar verme yetkisi yalnızca sulh ceza hâkimine aittir.
• İstisnai olarak, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı da bilişim sisteminde arama kararı verebilir.
• Savcı tarafından verilen kararların mutlaka yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulması gerekmektedir; hâkim kararı onaylamazsa veriler derhal imha edilir.

Ayrıca, verilecek arama kararının kapsamı büyük önem taşır. Soruşturma mercileri kararda şüphelinin açık kimliğini, aranacak suçu, müdahale edilecek cihazı ve incelenecek verilerin sınırlarını netleştirmelidir. Ucu açık, genel bir kararıyla bilgisayardaki tüm dosyaların incelenmesi hukuka aykırı bir keşif araması niteliği taşıyacak ve kişisel verilerin yasadışı ele geçirilmesine yol açabilecektir.