Karar Bülteni

KARARIN KÜNYESİ

• Cinsiyet değişikliği için zorunlu kısırlaştırma şartı ihlaldir.
• Bireyin fiziksel bütünlüğü ve özel hayatı birlikte korunmalıdır.
• Devlet, özel hayata saygı pozitif yükümlülüğünü yerine getirmelidir.
• Kişisel otonomi ve bedensel bütünlük hakları birbiriyle yarışamaz.

Bu karar, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin cinsiyet kimliğinin hukuken tanınması sürecinde bireylere tıbbi müdahale dayatılmasına ilişkin insan hakları odaklı yaklaşımını net bir şekilde ortaya koyan temel ve güncel bir içtihat niteliğindedir. Hukuken cinsiyet değişikliğinin nüfus kayıtlarına, kimlik numaralarına ve resmi belgelere işlenebilmesi için bireyin kendi isteği dışında, kısırlaştırma sonucunu doğuran veya doğurma ihtimali yüksek olan geri dönülmez cinsiyet değiştirme ameliyatlarına kanun yoluyla zorlanması, Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında korunan özel hayata saygı hakkının ağır, orantısız ve haksız bir ihlali olarak değerlendirilmiştir. Karar, devletin hukuki kesinlik, kamu düzeninin sağlanması ve nüfus kayıtlarının tutarlılığı gibi kamu yararı amaçları ile bireyin en mahrem alanı olan cinsiyet kimliği ve fiziksel bütünlüğü arasındaki adil dengeyi titizlikle kurması gerektiğini güçlü bir biçimde vurgulamaktadır.

Emsal etkisi açısından bu karar, üye devletlerin cinsiyet kimliğinin tanınması prosedürlerinde bireyin fiziksel bütünlüğünden feragat etmesini şart koşan her türlü ulusal yasal düzenlemelerini ve idari pratiklerini derhal gözden geçirmeleri gerektiğine işaret etmektedir. AİHM, daha önceki yönlendirici kararlarına da atıfta bulunarak, cinsiyet kimliğini resmi olarak değiştirme hakkının kullanılması için kişinin üreme yeteneğinden ve bedensel bütünlüğünden vazgeçmeye zorlanmasının bireyi "imkânsız bir ikilem" içerisinde bıraktığını ve demokratik bir toplumda bu tür bir zorlamanın kesinlikle gerekli olmadığını bir kez daha teyit etmiştir. Bu yönüyle karar, hem söz konusu üye devletteki ulusal mevzuat değişikliklerine zemin hazırlayacak hem de Avrupa Konseyi genelinde cinsiyet uyum süreçlerinde birey otonomisini önceleyen, tıbbi dayatmalardan arındırılmış idari ve yargısal uygulamalara yön verecek son derece güçlü bir hukuki dayanak oluşturmaktadır.

UYUŞMAZLIĞIN KONUSU

Başvurucu T. H., doğumunda nüfus kütüğüne erkek olarak kaydedilmiş ancak kendisini içsel ve sosyal olarak "ikili cinsiyet sistemine dâhil olmayan" (intergender / non-binary) biri olarak tanımlayan, Çek Cumhuriyeti vatandaşı bir bireydir. Başvurucu, psikolojik ve sosyal kimliğinin doğumda atanan cinsiyetle uyuşmaması üzerine resmi makamlara başvurarak isim değişikliği yapmış ve testosteron seviyelerini düşüren hormonal tedaviler almıştır. Ancak muhtemel ciddi tıbbi komplikasyon endişesi ve doğrudan kısırlaştırma sonucu doğuracağı için geri dönüşü olmayan erkekten kadına cinsiyet değiştirme cerrahi operasyonunu olmayı açıkça reddetmiştir.

Başvurucu, ulusal kimlik kartında yer alan ve cinsiyeti açıkça belli eden kişisel kimlik numarasının (doğum numarasının) erkek formatından çıkarılarak değiştirilmesi için İçişleri Bakanlığına başvurmuştur. Ancak Çek idari makamları ve müteakiben uyuşmazlığı inceleyen derece mahkemeleri, ulusal mevzuat uyarınca cinsiyet hanesinin ve kimlik numarasının değiştirilebilmesi için cinsiyet değiştirme ameliyatının tıbben tamamlanmış ve üreme yeteneğinin kesin olarak sona ermiş olmasını yasal bir zorunluluk olarak öngördüğünden bu talebi reddetmiştir. Başvurucu, rızaya dayanmayan bu ameliyat şartının kendi fiziksel bütünlüğüne ve özel hayatına saygı hakkını ağır biçimde ihlal ettiğini ileri sürerek idari mahkemelerde ve Anayasa Mahkemesi nezdinde tüm iç hukuk yollarını tüketmiş, ancak ulusal mahkemeler kamu düzeni ve hukuki kesinlik gerekçesiyle aleyhine hüküm kurunca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne başvurmuştur.

HUKUKİ BİLGİ VE TEMEL KURALLAR

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, uyuşmazlığı incelerken öncelikle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m.8 (Özel ve aile hayatına saygı hakkı) çerçevesinde geniş kapsamlı bir değerlendirme yapmıştır. Mahkeme, cinsiyet kimliğinin kişisel kimliğin, otonominin ve bireysel gelişimin en temel unsurlarından ve ayrılmaz bir parçası olduğunu, bu hakkın cinsiyet uyum ameliyatı geçirmemiş veya geçirmek istemeyen trans bireyleri de tam olarak kapsadığını yinelemiştir.

AİHM, devletlerin Sözleşme m.8 kapsamındaki pozitif yükümlülükleri gereğince, trans bireylerin cinsiyet ve kimlik belirteçlerinin değiştirilmesi için her zaman hızlı, şeffaf ve erişilebilir hukuki prosedürler sunmaları gerektiğini vurgulamıştır. Daha önceki yerleşik içtihatlarına, özellikle de Fransa'ya karşı verilen A.P., Garçon ve Nicot kararına atıfta bulunan Mahkeme, bireylerin yeni cinsiyet kimliklerinin hukuken tanınmasını, kendi istekleri dışında kısırlaştırmaya veya büyük olasılıkla kısırlaştırmayla sonuçlanacak bir tıbbi tedaviye ya da cerrahi operasyona bağlı kılmanın, temel insan hakları standartlarına ve Sözleşme'ye açıkça aykırı olduğunu belirtmiştir.

Böyle bir yasal zorunluluk getirmek, kişinin Sözleşme m.8 ile korunan özel hayata saygı hakkını tam ve eksiksiz olarak kullanabilmesini, yine aynı maddeyle sıkı sıkıya korunan fiziksel bütünlüğe saygı hakkından feragat etmesi şartına bağlamak anlamına gelmektedir. AİHM'e göre, rızaya dayanmayan veya hakkın kullanılması için yegâne yol olarak zorunlu tutulan hiçbir tıbbi müdahale, fiziksel bütünlük ilkesiyle bağdaşmaz.

Ulusal mahkemelerin, Çek Cumhuriyeti Nüfus Kayıt Kanunu, Sivil Kanun ve Spesifik Sağlık Hizmetleri Kanunu hükümlerini uygularken davanın temelindeki insan hakları standartlarını göz ardı edemeyeceği ifade edilmiştir. Mahkeme, kimlik kayıtlarının güvenirliğini ve değişmezliğini sağlama yönündeki kamu yararı ile bireyin cinsiyet kimliğini, insan onurunu ve fiziksel bütünlüğünü koruma yönündeki özel yararı arasında her zaman adil bir denge kurulması gerektiğinin altını çizmiştir. Kişisel otonomi kavramı, Sözleşme m.8 güvencelerinin yorumlanmasının temelini oluşturduğundan, devletlerin böylesine mahrem ve bedensel bütünlüğe doğrudan etki eden bir alandaki takdir yetkisinin son derece dar olduğu kuralı uyuşmazlığın çözümünde temel alınmıştır.

SOMUT OLAYA İLİŞKİN TESPİTLER

AİHM, somut olayda başvurucunun cinsiyetini belirten doğum numarasının (kimlik numarası) değiştirilmesi talebinin, cinsiyet değiştirme ameliyatı olma ve dolayısıyla üreme yeteneğini tamamen kaybetme şartına bağlanmasını son derece detaylı bir şekilde incelemiştir. Başvurucunun, Çek Cumhuriyeti ulusal hukukunda öngörülen zorlayıcı tıbbi prosedürleri ve geri dönüşü olmayan ameliyatları tamamlamadığı için kimlik belgelerinde cinsiyetinin kendi algıladığı kimliğe uygun olarak düzeltilmediği dosya kapsamından sabittir. Yerel makamlar, bölge mahkemeleri ve yüksek mahkemeler, hukuk sisteminin sadece ikili (kadın/erkek) cinsiyet anlayışına dayandığını ve nüfus kayıtlarının toplumun genel kabul gören nesnel bir gerçekliğini yansıtması gerektiğini ileri sürerek talebi kademeli olarak reddetmiştir.

Ancak AİHM, kişinin yeni cinsiyet kimliğinin yasal olarak tanınması için üreme yeteneğini ortadan kaldıran ve cinsel organların cerrahi yollarla değiştirilmesini içeren bir ameliyatı yasal olarak zorunlu koşmanın, başvurucuyu "imkânsız bir ikilem" (impossible dilemma) içinde bıraktığını açıkça tespit etmiştir. Başvurucu bir yandan bedensel bütünlüğünden ve üreme hakkından tamamen vazgeçmek (ameliyat olmak), diğer yandan ise kimliğinin hukuken tanınmasından vazgeçmek arasında son derece ağır bir tercihe zorlanmıştır. Mahkeme, nüfus kayıtlarının tutarlılığını ve güvenilirliğini sağlamak gibi genel kamu yararı amaçlarının meşru olduğunu ilke olarak kabul etse de, bu durumun başvurucunun fiziksel bütünlüğüne ve özel hayatına yapılan bu denli ağır ve orantısız bir müdahaleyi kesinlikle haklı çıkaramayacağını vurgulamıştır.

Devletin, cinsiyet kimliğinin tanınması prosedürlerinde bireyin fiziksel bütünlüğüne zarar veren tıbbi müdahaleleri zorunlu tutması, demokratik bir toplumda bireysel haklar ile kamu yararı arasında kurulması gereken adil dengeyi açıkça ve ağır bir biçimde ihlal etmiştir. AİHM ayrıca, Çek Anayasa Mahkemesi'nin bu konudaki son kararlarının, özellikle de genel kurulda karşı oy kullanan azınlık üyelerinin görüşlerinin ve ulusal düzeyde devam eden yasal reform çalışmalarının, ameliyat şartı aranmaksızın cinsiyet kimliğinin tanınmasına doğru olumlu bir gidişat sergilediğini de not etmiş, Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri'nin ve Avrupa Sosyal Haklar Komitesi'nin de bu zorunluluğun insan haklarına aykırı olduğuna dair raporlarını dikkate almıştır.

Sonuç olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 5. Bölümü, başvuruya konu yasal zorunluluğun ve idari ret işleminin başvurucunun özel hayata saygı hakkını ihlal ettiği yönünde karar vererek başvuruyu kabul etmiştir.