Makale

Türk iş hukukunda temel prensip iş sözleşmesi yapma serbestisi olmakla birlikte, sosyal devlet ilkesinin zorunlu bir gereği olarak dezavantajlı grupların korunması amacıyla bu serbestiye kamu düzeni düşüncesiyle istisnalar getirilmiştir. Kanun koyucu, engelli bireylerin toplumsal hayata tam katılımını sağlamak ve ekonomik bağımsızlıklarını temin ederek sosyal yardımlara bağımlılıklarını azaltmak maksadıyla işverenlere belirli şartlar altında engelli çalıştırma zorunluluğu öngörmüştür. Kota sistemi olarak bilinen bu istihdam yöntemi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30. maddesi ile modern bir yasal zemine oturtulmuştur. Getirilen bu zorunluluk, işverenlerin yalnızca kanuni bir yükümlülüğü ifa etmesi anlamına gelmez; aynı zamanda çalışma hakkının engelliler açısından tesis edilmesine hizmet eder. Bu kapsamda işverenlerin, çalıştırdıkları toplam işçi sayısına ve işin niteliğine bağlı olarak kanunun belirlediği oranlarda engelli birey istihdam etmeleri gerekmektedir. Yükümlülüğün ihlali halinde ağır idari para cezaları ile karşılaşılması söz konusudur. Dolayısıyla hem işletmelerin mali yaptırımlarla karşılaşmaması hem de hakların korunması açısından, kota sisteminin yasal sınırlarının, aranan teknik şartların, İŞKUR’un sürecin içindeki rolünün ve sağlanan prim teşviklerinin hukuki çerçevesinin uzmanlarca doğru analiz edilmesi son derece büyük bir önem arz etmektedir.

İşveren Bakımından İstihdam Yükümlülüğünün Uygulama Alanı

İş Kanunu’nun 30. maddesi ve ilgili ikincil mevzuat uyarınca, engelli istihdam zorunluluğunun resmi olarak doğması için aranan en temel hukuki ön koşul, ilgili işverenin kendi bünyesinde elli veya daha fazla işçi çalıştırmasıdır. Kanun koyucu, bu hassas sayısal sınırın hesaplanmasında işverenin aynı il sınırları içinde yer alan birden fazla işyeri olması durumunda, bu işyerlerinde fiilen çalışan toplam işçi sayısının bütünleşik olarak dikkate alınacağını emredici bir şekilde hüküm altına almıştır. Başka bir ifadeyle, bir ticari işletmenin İstanbul il sınırları içerisindeki farklı ilçelerde yer alan üç ayrı şubesinde sırasıyla yirmi, yirmi ve on beş işçi çalışıyorsa, toplam işçi sayısı elli beşe ulaşacağından bu işveren kanun kapsamında kota sistemi uyarınca engelli işçi istihdam etmekle yasal olarak yükümlü hale gelecektir. Ancak, işverenin farklı illerdeki şubelerinde istihdam ettiği işçi sayıları kendi içlerinde ayrı ayrı elli barajını aşmıyorsa, ülke genelindeki toplam işçi sayısı elliyi geçse dahi bu yükümlülük yasal düzlemde doğmayacaktır. Yükümlülük kapsamına giren özel sektör işverenleri, toplam işçi sayısının yüzde üçü oranında engelli işçiyi meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun pozisyonlarda çalıştırmakla mükelleftir. Kamu işyerleri açısından ise kanun koyucu bu kritik oranı yüzde dört olarak belirleyerek devlete çok daha ağır ve öncü bir istihdam sorumluluğu öngörmüştür.

Çalıştırılması zorunlu engelli sayısının hesaplanması sürecinde bazı işçiler ve spesifik çalışma türleri kanun gereği hiçbir surette dikkate alınmamaktadır. İş Kanunu, doğası gereği tehlikeli olan yer altı ve su altı işlerinde engelli işçi çalıştırılamayacağını kesin bir dille yasakladığından dolayı, işyerindeki toplam işçi sayısı belirlenirken yer altı ve su altı işlerinde faaliyet gösteren işçiler matematiksel hesaba hiçbir şekilde katılmazlar. Bunun yanı sıra, işyerinde halihazırda çalışmakta olan mevcut engelli işçiler ile terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralanan işçiler de elli işçi barajının hesabında dikkate alınmayacak istisnai ve korunan gruplar arasında yer alır. Kanuni oranın hesaplanmasında yarıma kadar olan küsuratlı kesirlerin dikkate alınmayacağı, yarım ve daha fazla olan kesirlerin ise bir üst tam sayıya dönüştürüleceği kuralı benimsenmiştir. Ödenecek ağır idari yaptırımlarla karşılaşmamak adına işverenlerin kontenjan açıklarını net olarak belirlerken bu yuvarlama kuralını hassasiyetle uygulaması gerekmektedir. Ayrıca, işyerinde kurulan geçici iş ilişkisi kapsamında alt işverenden veya yasal özel istihdam bürolarından temin edilen işçiler de asıl işverenin personel sayısına dahil edilmez ve bu durum muvazaa iddialarının sınırlarını çizer.

Süreksiz işlerde ve karmaşık alt işverenlik uygulamalarında kota yükümlülüğünün nasıl işleyeceği hususu, emsal Yargıtay içtihatları ve geniş doktrin tartışmalarıyla net bir şekilde şekillenmiştir. İş Kanunu’nun 10. maddesi hükmüne göre, doğası gereği süreklilik arz etmeyen ve kısa süreli olarak tanımlanan süreksiz işlerde engelli istihdamına dair yükümlülük hükümleri kesinlikle uygulanmamaktadır. Taşeron olarak bilinen alt işverenlik ilişkilerinde ise, yasal kural olarak asıl işveren ve alt işveren kendi çalıştırdıkları bağımsız işçi sayılarına göre birbirlerinden tamamen ayrı ve müstakil olarak değerlendirilmektedir. Fakat asıl işveren ile alt işveren arasında kurulan ticari ilişkinin salt engelli çalıştırma yükümlülüğünden kaçınmak veya işçi sayısını suni olarak elli barajının altında tutmak amacıyla muvazaalı (danışıklı) olarak kurulduğu yetkili mahkeme kararıyla tespit edilirse, alt işverenin işçileri yasal olarak baştan itibaren asıl işverenin işçisi sayılır. Bu senaryoda asıl işverenin birleştirilmiş işçi sayısı elliyi geçiyorsa, geçmişe dönük olarak ağır bir yükümlülük ihlali doğacak ve işveren ciddi idari para cezaları sarmalı ile karşı karşıya kalacaktır. Dolayısıyla ticari işletmelerin kendi insan kaynakları planlamalarını yaparken her türlü muvazaalı işlemlerden kaçınması şarttır.

Kapsama Giren Engelli İşçilerin Tespiti ve Nitelikleri

Kota uygulaması çerçevesinde istihdam edilecek olan kişinin hukuken geçerli bir engelli işçi statüsünde kabul edilebilmesi için mevzuatta net bir biçimde belirtilen tıbbi ve idari şartları eşzamanlı olarak taşıması yasal bir zorunluluktur. Yurtiçinde İşe Yerleştirme Hizmetleri Hakkında Yönetmelik amir hükümlerine göre, bir kişinin engelli çalıştırma yükümlülüğü kapsamında geçerli bir işgücü olarak değerlendirilebilmesi için öncelikle Sağlık Bakanlığı tarafından yetkilendirilmiş resmi kamu sağlık kuruluşlarından alınmış detaylı bir sağlık kurulu raporu ile en az yüzde kırk oranında engelli olduğunun kesin olarak tespit edilmiş olması gerekmektedir. İlgili heyet raporunda kişinin istihdam piyasasında çalışabilir durumda olduğunun açıkça belirtilmesi ve bunun tıbbi mercilerce tasdik edilmesi olmazsa olmaz bir şarttır. Zira kişinin genel engel oranı yüzde kırk barajını geçse dahi, çok ağır fiziksel, zihinsel veya ruhsal sağlık sorunları sebebiyle hiçbir şekilde çalışamayacağı tıbben saptanan bireylerin bu sistem vasıtasıyla istihdam edilmesi hukuken mümkün kılınmamıştır. Rapor aynı zamanda engellinin sağlığını doğrudan tehlikeye atabilecek ve kesinlikle çalıştırılamayacağı işlerin spesifik niteliğini de ihtiva ettiği için işverenlerin bu tıbbi kısıtlamalara titizlikle riayet etmesi temel bir kuraldır.

Kişinin yalnızca tıbbi açıdan en az yüzde kırk engelli sağlık kurulu raporuna sahip olması, kota mevzuatı kapsamında istihdam edilmesi için tek başına yeterli bir hukuki ölçüt olarak kabul edilmemiştir. İlgili idari mevzuat gereği bu kişilerin aynı zamanda Türkiye İş Kurumu teşkilatına resmi olarak iş arayan sıfatıyla aktif bir şekilde kaydolmaları, yani idari makamlar nezdinde tescil edilmeleri şart koşulmuştur. İŞKUR tarafından tescil işlemi usulüne uygun şekilde tamamlanmayan bireylerin, fiilen engelli olsalar dahi engelli statüsünde istihdam edilmesi halinde ilgili işveren kanuni kontenjan yükümlülüğünü yerine getirmiş sayılmayacak ve eksik istihdam gerekçesiyle kurumsal idari yaptırımlarla muhatap olabilecektir. İşverenin, engelli bir bireyi İŞKUR aracılığı olmaksızın, tamamen kendi özel insan kaynakları araştırma imkanlarıyla bularak doğrudan doğruya işletmesinde işe alması da yasaklanmamış bir alternatiftir. Ancak kanunun tanıdığı bu serbest ihtimalde dahi işe alınan işçinin en kısa sürede devlet kurumuna kaydının yaptırılması ve bu özel istihdamın il müdürlüklerine bildirilmesi zorunludur. Aksi takdirde, tescilsiz ve bildirimsiz çalışma durumu hem yasal yükümlülüğün ifa edilmediği anlamına gelecek hem de işvereni değerli prim teşviklerinden mahrum bırakacaktır.

Tıbbi Modeller ve Raporlama Süreci

Engelliliğin resmi makamlarca tespiti sürecinde Türk iş hukuku sisteminin ağırlıklı olarak tıbbi ve klinik modele dayanan katı bir değerlendirme sistematiğini benimsediği açıkça görülmektedir. Engellilerin genel çalışma kapasitesinin belirlenmesi aşamasında kişinin doku, organ veya bedensel fonksiyon kayıplarının oranı dikkatlice dikkate alınmakta ve istihdam zorunluluğu için asgari bir eşik olarak belirlenen yüzde kırk sınırı tavizsiz bir şekilde uygulanmaktadır. Söz konusu kritik tespitin, yetkilendirilmemiş özel sağlık kuruluşlarından veya kliniklerden alınan alelade ve onaysız raporlarla ispatlanması hukuken tamamen geçersiz kabul edilir. Rapor vermeye yasal olarak yetkili olan tam teşekküllü devlet hastaneleri, eğitim araştırma hastaneleri ve hakem hastaneler doğrudan Sağlık Bakanlığı tarafından resmi olarak belirlenmekte ve kurumun resmi internet sitesinde kamuoyuna açık ve güncel olarak yayımlanmaktadır. Eğer engelli işçi adayının kuruma sunduğu sağlık kurulu raporunun içeriğinde yahut yüzde hesaplamasında bariz bir hata olduğu yönünde İŞKUR veya işveren tarafında haklı ve makul bir şüphe oluşursa, duruma idari kanallardan itiraz edilerek kişinin en yakın yetkili hakem hastaneye sevki hızlıca sağlanabilmektedir. Hakem hastanenin uzman heyeti tarafından çok detaylı tetkikler sonucu verilen nihai karar kesin niteliktedir.

İşe Yerleştirme Usulleri ve İŞKUR’un Rolü

Engelli işçi çalıştırma zorunluluğunun ticari işletmeler için resmi olarak doğmasından itibaren işverenin, kanun ve yönetmeliklerde kesin olarak belirlenen sıkı bürokratik sürelere tam anlamıyla riayet ederek yasal süreci derhal başlatması gerekmektedir. Yurtiçinde İşe Yerleştirme Hizmetleri Hakkında Yönetmelik amir hükümleri uyarınca, işverenler yükümlülüğün doğduğu andan itibaren sadece beş iş günü gibi oldukça kısa bir süre içinde İŞKUR il müdürlüklerinden kendi işletmelerine uygun nitelikte engelli işçi talebinde bulunmakla yükümlüdür. İşverenlerin devlet kurumuna yapacağı bu resmi talepte uyulması gereken bazı temel hukuki kısıtlamalar mevcuttur; işyerinde fiilen yapılan işin gerektirdiği niteliklerin çok üzerinde, istihdamı bilinçli olarak zorlaştırıcı veya daraltıcı aşırı özel koşullar öne sürmesi kesinlikle yasaklanmış bir uygulamadır. Örneğin hiçbir beden gücü veya akademik donanım gerektirmeyen basit bir ofis pozisyonu için ileri düzey mesleki yeterlilik belgesi veya uluslararası yabancı dil sertifikası talep edilmesi hakkın açıkça kötüye kullanımı sayılır. İŞKUR yönetimi, işverenin sunduğu makul ve orantılı talep üzerine, yetkinlikleri uyan ve kurum kayıtlarında aktif iş arayan statüsünde bulunan engelli bireyleri işverenle fiziki veya çevrimiçi olarak derhal görüştürmek üzere ilgili işletmeye yönlendirir.

İşverenin devlet kurumu tarafından bizzat kendisine yönlendirilen onaylı engelli adaylarla profesyonel mülakatlar gerçekleştirerek işletmesindeki açık yasal kontenjanını en geç on beş gün içinde tam olarak kapatması temel bir kanuni gerekliliktir. Şayet kurum tarafından yönlendirilen adaylar arasında işletmenin objektif iş tanımına uygun nitelikte bir profil bulunamazsa, işverenin kendi insan kaynakları imkanlarıyla bağımsız araştırma yapması veya İŞKUR dijital portalı üzerinden doğrudan sistem taraması yaparak bu resmi süreyi hiçbir koşulda aşmadan istihdam yükümlülüğünü ifa etmesi zorunludur. İşverenin tüm işe alım sürecinde ve hassas sözleşme görüşmeleri esnasında engelli adaylara yönelik mutlak ve tavizsiz bir eşit davranma borcu bulunmaktadır. İşe alınma evresinde, mülakat değerlendirme sisteminden işe giriş teknik testlerine ve adaya önerilen standart çalışma şartlarına kadar hiçbir aşamada ayrımcı, ötekileştirici veya dışlayıcı kriterler kesinlikle kullanılamaz. Aynı zamanda iş mülakatına alınan, kabul edilen, reddedilen ve özellikle reddedilme gerekçesi objektif olarak belirtilen tüm adaylar hakkında kuruma son derece şeffaf ve yazılı bir geri bildirimde bulunulması şart koşulmuştur. İşverenin bu zorunlu bildirim yükümlülüğünden kaçınması da aleyhine idari kanıt olarak kullanılacaktır.

İş sözleşmesi yasalara uygun olarak başarıyla kurulduktan sonra dahi işverenin devam eden ve büyük önem taşıyan bir dizi operasyonel yükümlülüğü bulunmaktadır. İşveren, yürürlükteki iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı gereğince işletme içindeki çalışma alanlarını engelli işçinin bedensel ve ruhsal özelliklerine göre makul ve orantılı ölçülerde uyumlaştırmak, diğer bir hukuki ifadeyle çalışma istasyonunu tamamen erişilebilir ve güvenli kılmak zorundadır. Bu uyumlaştırma süreci şu temel düzenlemeleri kapsayabilir:

• Mimari engellerin ortadan kaldırılarak asansör ve rampaların engellilere uygun standartlara getirilmesi.
• Çalışma saatleri ve mecburi mola sürelerinin kişinin spesifik sağlık durumuna göre esnetilebilmesi.
• Gerekli olan özel tasarımlı ergonomik ofis ekipmanları ve erişilebilirlik yazılım sistemlerinin temin edilmesi.
• Üretim hatlarında, atölyelerde ve tezgahlarda iş kazası riskini minimum seviyeye indirecek teknik revizyonların yapılması.
• Kanuni iş sağlığı ve güvenliği eğitimlerinin engellinin rahatça anlayabileceği özel metotlarla ve materyallerle verilmesi. Yukarıda özenle listelenen fiziki ve idari işletme koşullarının maliyetli veya uygunsuz olduğu yönündeki hiçbir ticari mazeret, işvereni kesinlikle engelli çalıştırma yükümlülüğünden muaf kılmaz. Aksi yöndeki herhangi bir inatçı tutum, doğrudan doğruya yasal çalışma hakkının ağır bir ihlali olarak resmi makamlarca değerlendirilir ve cezalandırılır.

İstihdam İhlalinde Uygulanan İdari Yaptırımlar ve Teşvikler

İş Kanunu’nun 30. maddesinde son derece net sınırlarla düzenlenen istihdam zorunluluğunun güvence altına alınması ve ciddiyetle uygulanması maksadıyla, yasanın 101. maddesinde tavizsiz ve oldukça katı yaptırımlar öngörülmüştür. İlgili emredici kanun hükmüne göre, yasal süresi içinde kurallara uygun olarak engelli çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline, işletmede çalıştırmadığı her bir engelli birey ve eksik istihdam yarattığı her ay için ayrı ayrı hesaplanmak üzere yüklü bir idari para cezası tatbik edilmektedir. Bu idari ceza maktu ve tek seferlik sabit bir tutar olmayıp tamamen nispi bir nitelik taşır; yani işletmenin açık engelli kontenjan sayısı ve ihlalin aralıksız olarak devam ettiği ay sayısı arttıkça, işverenin devlete ödemek zorunda kalacağı toplam idari ceza yükü de matematiksel olarak katlanarak devasa boyutlara ulaşacaktır. Uygulanan bu yüksek idari para cezalarının takibi ve nihai tahsili, işyerinin doğrudan kayıtlı bulunduğu ildeki İŞKUR bölge müdürlükleri tarafından yetkili olarak yapılır. Tahsil edilen bu yüklü maddi fonlar genel devlet bütçesinin harcamalarına karışmamakta, bilakis sadece engellilerin kendi bağımsız işlerini kurmalarını teşvik eden, mesleki kapasitelerini artıran ve istihdama entegrasyonlarını destekleyen çok özel sosyal projelere şeffaf biçimde tahsis edilmektedir.

Devlet, engelli istihdamını bir yandan sıkı idari yaptırımlar ve denetimlerle zorunlu kılarken, diğer taraftan işverenlerin üzerinde istihdam kaynaklı oluşan ilave mali yükleri önemli ölçüde hafifletmek adına son derece güçlü prim teşvik mekanizmaları kurgulamıştır. Yürürlükteki yasal düzenlemelere göre, zorunlu kanuni kota kapsamında çalıştırılan engelli işçilerin prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan SGK sigorta primlerinin işveren hissesinin tamamı hiçbir kesinti olmaksızın doğrudan Hazine tarafından karşılanmaktadır. Ticari işletmelerin bu değerli ve maliyet düşürücü teşvikten kesintisiz olarak yararlanabilmesi için aylık prim ve hizmet belgelerini yasal süresi içinde Sosyal Güvenlik Kurumu’na eksiksiz bildirmesi, tahakkuk eden işçi hissesi ile Hazinece karşılanmayan bakiye işveren hissesini kuruma borç bırakmadan düzenli ödemiş olması zaruridir. Hukuken ilgili teşvik hükmü, yalnızca yasanın emrettiği asgari zorunlu kota oranını dolduran engelli işçiler için geçerli olmakla kalmaz; aynı zamanda kota fazlası olarak fazladan istihdam edilen veya yasal elli işçi barajının altında bulunmasına rağmen tamamen kendi rızasıyla gönüllü olarak engelli çalıştıran yenilikçi işyerleri için de aynen uygulanarak ülkemizde çok daha kapsayıcı ve teşvik edici bir engelli istihdam modeli oluşturulmaktadır.

Sonuç olarak, Türk iş hukukunda büyük bir titizlikle kurgulanan ve uygulanan engelli istihdamına yönelik zorunlu kota sistemi, dezavantajlı bireylerin acımasız çalışma yaşamından sistematik olarak dışlanmasını engellemek amacıyla tasarlanmış çok hayati bir hukuki koruma kalkanı niteliğindedir. İşverenlerin aynı il sınırları içerisindeki elli işçi eşiğini aşmasıyla otomatik olarak doğan bu son derece bağlayıcı yükümlülük, Türkiye İş Kurumu ile koordineli, tamamen şeffaf, kayıt altına alınmış ve idari açıdan sürekli denetlenebilir bir hukuki mekanizma çerçevesinde yürütülmektedir. Uygulamada karşılaşılan son derece ağır ve her ay katlanarak artan idari para cezaları dikkate alındığında, ticari işletmelerin insan kaynakları yönetiminde mevzuatın öngördüğü resmi sürelere, adil mülakat ilkelerine ve zorunlu bildirim koşullarına harfiyen riayet etmesi yaşamsal bir ticari mecburiyettir. İşyerinin fiziksel ve mimari koşullarının uyumlaştırılmasından çalışma şartlarının engelli bireylere göre özel olarak bireyselleştirilmesine kadar kesintisiz devam eden bu geniş çaplı hukuki sorumluluklar, devlet tarafından sağlanan kapsamlı SGK prim teşvikleriyle dengelenerek işverenlerin mali yükü aktif olarak azaltılmaya çalışılmıştır. Kapsamlı ve bütüncül bir bakış açısıyla değerlendirildiğinde kota uygulaması, engelli vatandaşların ekonomik ve sosyal hayatta tam, bağımsız ve saygın bir yer edinmesini temin eden vazgeçilmez, modern bir sosyal devlet enstrümanıdır.