Makale

İş hukuku uygulamalarında sıklıkla karşılaşılan uyuşmazlıkların temelinde, işverenin işyerini sevk ve idare etme yetkisi ile işçinin korunması ilkesi arasındaki hassas denge yer almaktadır. İşverenin yönetim hakkı, iş sözleşmesi, kanunlar ve dürüstlük kuralı sınırları içerisinde kalarak işyerinin organizasyonunu sağlama, işin yürütümünü koordine etme ve işçilere talimat verme yetkisini ifade etmektedir. Ancak iş sözleşmelerinin hukuki yapısı ve emredici kurallar, bu hakkın hiçbir zaman mutlak ve sınırsız bir tahakküm aracı olmadığını ortaya koymuştur. Özellikle Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve 4857 sayılı İş Kanunu ile güvence altına alınan eşitlik ilkesi ve her türlü ayrımcılık yasağı, işverenin geniş takdir yetkisine son derece kesin hukuki sınırlar çizmektedir. İş ilişkisinde işçilere yönelik idari uygulamaların, geçerli ve objektif bir nedene dayanmaksızın salt kişisel, biyolojik veya ideolojik farklılıklara dayandırılması hukuken kesinlikle himaye görmemektedir. Bu doğrultuda iş hukukunda ayrımcılık türleri; genel olarak doğrudan ayrımcılık, dolaylı ayrımcılık ve işyerindeki dezavantajları gidermeyi hedefleyen pozitif ayrımcılık olarak farklı kategorilerde ele alınmaktadır. Modern iş hukuku rejimi, işyerinde hakkaniyeti ve adaleti tesis etmek adına işverenin yönetim serbestisini zedelemeyecek ölçüde adil davranma sınırlarını belirlemiştir.

Doğrudan, Dolaylı ve Pozitif Ayrımcılık Kavramları

İş mevzuatı ve 6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu kapsamında ayrımcılık olgusu, doğrudan ve dolaylı ayrımcılık olmak üzere temel iki farklı boyutta değerlendirilmektedir. Doğrudan ayrımcılık, bir işçinin sırf sahip olduğu cinsiyet, ırk, dil, din veya siyasi düşünce gibi yasalarda özel olarak korunan ayrımcılık temellerine dayanılarak emsallerine kıyasla açıkça ve direkt olarak dezavantajlı bir konuma düşürülmesidir. Örneğin, aynı nitelikteki işi yapan işçilere ödenen bir sosyal yardımın, hiçbir nesnel ve hukuki gerekçe olmaksızın sadece belirli bir inanca mensup olan işçilere ödenmemesi doğrudan ayrımcı bir muamelenin en belirgin halidir. Öte yandan dolaylı ayrımcılık, ilk bakışta tamamen tarafsız, objektif ve yasal görünen bir kural, kriter veya uygulamanın, belirli bir gruba mensup işçileri nesnel bir haklılık payı bulunmaksızın diğerlerine göre gizli ve orantısız biçimde dezavantajlı duruma sokması durumudur. İfası gerektirmediği halde, işe alım sürecinde yalnızca belirli bir fiziki özelliğe veya inanca sahip adayların dolaylı yoldan elenmesine yol açacak gereksiz çalışma şartlarının katı bir şekilde aranması dolaylı ayrımcılığın tipik bir yansımasıdır.

Bu iki temel yasaklı ayrımcılık türünün tam aksine, çalışma hayatında tarihsel veya yapısal olarak dezavantajlı konumda olan grupların diğer toplumsal kesimlerle fiili eşitliğini sağlamak amacıyla kanun koyucu tarafından getirilen veya desteklenen özel düzenlemelere pozitif ayrımcılık denilmektedir. Pozitif ayrımcılık uygulamaları hukuka aykırı bir ihlal teşkil etmez; bilakis Anayasanın 10. maddesinde de açıkça güvence altına alındığı üzere, kadınlar, engelliler, çocuklar ve yaşlılar gibi özel olarak korunması gereken kesimler lehine alınan sosyal devlet tedbirleri eşitlik ilkesinin ta kendisidir. Örneğin, 4857 sayılı İş Kanunu uyarınca elli ve daha fazla işçi çalıştıran özel sektör işyerlerinde belirli oranda engelli işçi istihdam etme mecburiyeti getirilmesi veya kadın işçilere analık hallerinde sağlanan özel izinler pozitif ayrımcılığın iş hukukundaki belirgin tezahürleridir. Bu tür uygulamalarla hukukun asıl hedeflediği durum, halihazırda var olan toplumsal eşitsizlikleri daha da derinleştirmek değil, dezavantajlı grupların iş gücü piyasasına güvenli katılımını teşvik ederek çalışma barışını korumaktır.

İş Kanunu Kapsamında Temel Ayrımcılık Yasakları

İş Kanunu'nun 5. maddesi, iş ilişkilerinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı olarak işçiler arasında ayrım yapılmasını mutlak bir dille yasaklamaktadır. Çalışma ilişkilerinde dünya genelinde en çok karşılaşılan sorunlardan biri olan cinsiyet temelli ayrımcılık, iş sözleşmesinin kurulması aşamasından sona ermesine kadar her süreçte karşımıza çıkabilmektedir. Kanun koyucu, katı biyolojik zorunluluklar veya işin mutlak niteliğinin zorunlu kıldığı istisnai haller tamamen saklı kalmak üzere, cinsiyet veya gebelik temelinde işçilere doğrudan veya dolaylı olarak en ufak bir farklı işlem tesis edilmesini engellemiştir. Aynı veya eşit değerde kabul edilen bir iş ifa edilirken salt cinsiyet sebebiyle kadın işçilere daha düşük ücret belirlenemez ve yasal koruyucu hükümlerin uygulanması bahane edilerek işçinin temel maddi haklarında kesintiye gidilemez. Bununla birlikte, ilgili kanun metninde lafzen ifade edilmemiş olsa da evrensel hukuk normları ve geniş yorum ilkesi gereğince, bireylerin cinsel yönelim temelli aidiyetleri sebebiyle dışlanması da kesinlikle hukuka aykırı bir ayrımcılık pratiğidir.

Cinsiyet ve inanç temelli ihlallerin yanı sıra işçinin etnik kökenine, mezhebine veya örgütlenme özgürlüğüne yönelik kısıtlayıcı eylemler de ulusal ve uluslararası normlarca yasaklanmıştır. Küreselleşen, göç hareketlerinin olağanüstü hız kazandığı ve demografik yapıların dönüştüğü günümüz iş piyasasında, yabancı uyruklu veya göçmen işçilerin salt vatandaşlık bağları bulunmadığı gerekçesiyle diğer işçilerden daha ağır çalışma koşullarına tabi tutulması sıklıkla rastlanan karanlık bir durumdur ve ayrımcılık yasağının temelinden ihlalidir. Öte yandan, uluslararası sözleşmeler ve Anayasa ile korunan sendika kurma özgürlüğü, sendikalara bağımsız üye olma hakkı 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu ile ayrıca ve detaylıca güvenceye alınmıştır. İşverenin işe alım kararlarını, terfi mekanizmalarını, işyeri içi çalışma koşullarını veya iş akdinin feshi sürecini işçinin yasal sendikal faaliyetlerine endekslemesi ağır bir kural ihlalidir. İşverenin sendika üyeleri ile üye olmayanlar arasında veya farklı sendikalara mensup rakip işçi grupları arasında haksız ve keyfi farklılıklar kurgulaması kesin bir biçimde sendikal ayrımcılık olarak kabul edilmektedir.

İş Sözleşmesinin Türüne Dayalı Farklı İşlem Yasağı

Ayrımcılık ve eşit davranma borcunun bir diğer hayati boyutu da iş sözleşmesinin bizzat hukuki türünden kaynaklanan keyfi farklı muamele yasaklarıdır. İş Kanunu, objektif ve esaslı bir hukuki neden varlığını ispat etmedikçe tam süreli çalışan işçi ile kısmi süreli çalışan işçi arasında yahut belirsiz süreli iş sözleşmesiyle istihdam edilen işçi ile belirli süreli iş sözleşmesi kapsamında çalışan işçi arasında, salt seçilen sözleşme tipinden dolayı farklı işlem yapılmasını yasaklamıştır. Kısmi süreli sözleşmeyle çalışan bir işçinin, çalışma süresiyle orantılılık ilkesi çerçevesinde bölünebilir tüm sosyal ve mali haklardan eksiksiz faydalandırılması yasal bir mecburiyettir. Sırf işçinin fiili çalışma süresi emsallerine göre daha kısa olduğu için işyerindeki sosyal yardımlardan bütünüyle mahrum bırakılması anayasal eşitlik ilkesiyle hiçbir şekilde bağdaşmaz. Aynı mantıkla, belirli süreli iş sözleşmesiyle dönemsel istihdam edilen işçi de emsal teşkil eden belirsiz süreli işçinin yararlandığı koşullardan çalışma süresi oranında eşitlikle yararlanmalıdır.

İşverenin Yönetim Hakkı ve Eşitlik İlkesinin Sınırları

İşverenin yönetim hakkı, emredici hukuk kuralları, iş sözleşmesinin bağlayıcı hükümleri ve dürüstlük kuralı çerçevesinde işyerini yönlendirme, çalışma süreçlerini organize etme ve işçilere bağlayıcı talimatlar verme yetkisi olarak tanımlanır. Türk Borçlar Kanunu'nun 399. maddesinde de vurgulandığı üzere işçi, hukuka ve ahlaka uygun olarak verilen bu talimatlara itaat borcu altındadır. Ancak işverene tanınan bu geniş idari ve yönetimsel erk, mutlak surette eşit davranma yükümlülüğü ile dengelenmek, sınırlandırılmak zorundadır. Eşit davranma borcu, işverenin işyerindeki istisnasız tüm işçilere her durumda tamamen tek tip ve aynı muameleyi yapması şeklinde katı bir anlama gelmez. Bu borç, işletmede aynı veya benzer pozisyonda liyakat gösteren, emsal nitelikte çalışan işçiler arasında objektif, geçerli ve ölçülebilir makul bir hukuki neden bulunmaksızın keyfi olarak farklı işlemler yaratılmasını yasaklar. İşverenin departmanlar arası görev dağılımı yapması veya esnek mesai sistemlerini belirlemesi kural olarak en doğal yönetim hakkıdır. Fakat bu planlamalarda sübjektif önyargıların devreye girmesi hukuk düzenince asla himaye görmez.

Yönetim hakkı ile işyerinde eşitlik ilkesinin uyuşmazlıklarda en çok karşı karşıya geldiği hassas alanlar ücret artış politikaları ve iş sözleşmelerinin sonlandırılması kararlarıdır. Eşit işe eşit ücret ilkesinin uluslararası sözleşmelerle çizilen sınırları gereğince, kanuni ayrımcılık yasaklarına dayanan keyfi ücret dengesizlikleri yaratılması mutlak olarak yasaklanmıştır. Buna karşılık, çalışanın fiili performansı, aldığı eğitimlerin düzeyi, işyerine kattığı katma değer, birikmiş kıdemi ve üstlendiği fiili sorumlulukların niteliği gibi ölçülebilir veriler, işverenin yönetim hakkı çerçevesinde farklı ve adil ücretlendirme kurgulamasını tamamen meşru kılar. İşveren her çalışana otomatik olarak aynı yüzdelik oranda maaş zammı yapmak zorunda değildir; yeter ki uygulanan zam oranlarının temelinde şeffaf, önceden ilan edilmiş ve tüm işçiler için erişilebilir performans kriterleri yatsın. Aynı hukuki denge fesih süreçleri için de geçerlidir. İşletmesel kararlar neticesinde gerçekleşen tensikatlarda, işçilerin verimlilik ve liyakatlerine göre yönetim hakkı kapsamında yapılan işten çıkarmalar meşrudur; ancak işçi seçiminde salt inanç, yaş veya sendikal bağ gibi kriterlerin baz alınması halinde yönetim hakkı perdesi ardında gizlenmiş açık bir ayrımcılıktan söz edilir.

Eşitlik İlkesine Aykırılık Oluşturmayan Meşru Durumlar

İş hukukuna hakim olan eşitlik ilkesinin ve her türlü ayrımcılık yasağının doğası gereği mutlak ve istisnasız bir yapıda olmaması, bazı spesifik ve mecburi durumlarda işverene hukuken korunabilir farklı işlem yapma meşruiyeti sağlamaktadır. Modern hukuk düzeni, gerçek anlamda adil bir çalışma ortamı ve endüstriyel barış yaratmak maksadıyla, mutlak eşitler arasında tam eşitliği zorunlu tutarken, farklı sosyolojik ve fiziksel durumlarda olan işçilere makul ölçülerde farklı muamele edilmesini bir ayrımcılık suçu olarak nitelendirmez. Bir farklı muamelenin hukuk nezdinde hukuka aykırı bir ayrımcılık teşkil etmemesi için, ya yapılan işin bizzat doğasından kaynaklanan teknik ve mutlak bir zorunluluğa yaslanması ya da devletin koruyucu sosyal politikalarıyla tam uyum içinde olması gerekmektedir. İşverenin keyfiyetinden ziyade işin ve işçinin objektif niteliklerine dayanan bu istisnai hallerin doğru tespit edilmesi son derece önemlidir. Bu spesifik bağlamda, iş hayatının olağan akışı içerisinde hukuki eşitlik ilkesine esastan aykırılık oluşturmadığı genel kabul gören birtakım hukuki ve fiili meşru durumları aşağıdaki gibi tasnif ederek sıralamak mümkündür:

• İşin doğrudan kendi teknik niteliği gereği kaçınılmaz olan fiziksel veya mesleki zorunluluklardan doğan istihdam politikası farklılıkları.
• Kadın çalışanların biyolojik yapıları, gebelik halleri ve özel annelik süreçleri nedeniyle kanunla tanınan yasal güvenceler ve izin hakları.
• Mevzuat uyarınca engelli statüsündeki işçilerin istihdamını artırmaya yönelik zorunlu istihdam kotaları ve pozitif ayrımcı uygulamalar.
• Çok tehlikeli işkollarında yüksek risk taşıyan faaliyetlerin ifası sırasında iş sağlığı ve güvenliği nedeniyle yaş gruplarına göre belirlenen sınırlamalar.
• Ölçülebilir nesnel kriterlere bağlanan performans sistemleri ışığında çalışanların hiyerarşik liyakat, mesleki tecrübe ve uzmanlık farkları nedeniyle ödenen ücret primleri.
• Dini hizmetlerin ifası gibi işin tam merkezinde inanç temelli bir amacın yer aldığı özel vakıf, dernek veya kurumlarda aranan manevi şartlar.
• Sendikalar mevzuatı gereğince, yasal dayanışma aidatı ödeyen veya doğrudan toplu iş sözleşmesinden faydalanan sendikalı işçilere sağlanan hukuki imtiyazlar.

Sonuç itibarıyla, modern iş hukukunda ayrımcılık türleri ve işverenin sahip olduğu yönetim hakkı birbiriyle sürekli etkileşim halinde olan, sınırları yüksek mahkeme içtihatları ve uluslararası bağlayıcı normlarla hassas biçimde çizilmiş iki temel mefhumdur. İşverenin kurduğu işletmeyi kendi vizyonu, ekonomik stratejileri ve organizasyonel gereklilikleri doğrultusunda sevk ve idare etme yetkisi elbette hukukun güçlü teminatı altındadır; ancak bu yönetimsel yetkinin pratik kullanımı, işçinin vazgeçilmez temel hak ve özgürlüklerini ihlal edecek keyfi ve yıkıcı bir boyuta asla ulaşamaz. İşyerlerinde doğrudan, dolaylı veya sırf iş sözleşmesinin türüne dayalı olarak gerçekleştirilen ayrımcılık uygulamaları, çalışma barışını derinden bozan ve anayasal düzeyde korunan eşitlik ilkesini zedeleyen çok ağır ihlallerdir. Buna mukabil, işçinin kayıt altına alınmış performansı, objektif kıdemi veya mesleki teknik yeterliliği gibi tamamen nesnel kriterlere dayalı olarak tesis edilen idari işlemler ise işverenin yönetim hakkının en meşru ve yasal zeminini oluşturmaktadır. İş hukukunun evrensel adalet standartları, işverene işyerinde her an her konuda mutlak ve mekanik bir eşitlik sağlamaktan ziyade, geçerli ve rasyonel bir nedene dayanmayan ayrımcılıktan özenle kaçınma borcu yüklemektedir.