Emsal Karar

MAHKEMESİ: Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

SAYISI: 2016/54 E., 2022/662 K.

KARAR: Kısmen kabul

İLK DERECE MAHKEMESİ:...1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Taraflar arasındaki iş kazası nedeniyle sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminat istemi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Mahkemece (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesince verilen bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı... ve davalı vekilleri tarafından temyiz edildiği anlaşıldıktan; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının... SSK sicil numarası ile davalı şirkette 1993 tarihinde çalışmaya başladığını ayrıldığı tarih olan 2008 tarihine kadar imalat operatörü olarak çalıştığını, müvekkilinin 12.07.2007 tarihinde iş yerinde çalıştığı esnada yurt dışında gelen iş makinelerinin montajı esnasında iş makinalarından anlamamasına rağmen çinli operatöre yardım etmek için görevlendirildiğini ve bu makinelerin çalışması üzerine aniden iş kazası geçirdiğini, kaza neticesinde müvekkilinin sol kulak kısmından başlamak kaydı ile boynunu ve sırtının bele kadar olan kısmını kesildiğini, kazada müvekkilinin hiç bir kusurun olmadığını, müvekkilinin iş yerinde amirlerinin talimatı ile hiç anlamadığı bir makinanın imalatına görevlendirildiğini, görevlendirme esnasında operatörlerin çinli olmasına rağmen kendilerine tercüman görevlendirilmediğini belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 1.000TL maddi tazminata 20.000,00TL manevi tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

2.Birleşen davada davacı... vekili dava dilekçesinde özetle; davacı müvekkilinin eşi...'ı... A.Ş.'de işçi olarak çalışırken 12.07.2007 tarihinde davalı iş yerinde iş kazası geçirdiğini ve kazada sol kulak kısmından başlamak üzere boynu ve sırtının bele kadar olan kısmının kesildiğini, gerekli tedaviler yapıldıktan sonra ğöğüs kafesinde kemik çıkıntısı meydana geldiğini ve sağ kolunda güç kaybı olduğunu, kazanın gerçekleşmesinde davalı şirketin kusurlu olduğu, davacının eşinin kazadan sonra tamamen iyileşemediğini, tedavisinin halen devam ettiğini, güç kaybı yaşaması ile kazazedenin hayatını idame ettirmesinin zorlaştığını, kazazedenin bir insanın yapabileceği işleri davacıdan yardım alarak yapabildiğini, bu durum davacıyı manevi açıdan derinden etkilediğini, davacının %59 oranında engeli bulunduğunu, davacının eşi kaza geçirmeden önce kazazede eşi yardım ederken şimdi davacının eşine baktığını ve bu çok zorlandığını, davacının eşinin psikolojisinin bozulduğunu, davalı şirketin kaza sonrası işçiyi ağır koşullarda çalıştırmaya devam ederek mobbing uygulamış ve işçiyi işinden çıkmaya zorladığını ve psikolojinin iyice bozulduğunu, iş bu nedenlerle davacı için 40.000.-TL manevi tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; iş kazasının davacının kendi kişisel kusurundan kaynaklandığını, davalı iş yeri sahibinin iş yerinde gerekli güvenlik tedbirleri aldığını, işçinin herhangi bir maluliyetinin olmadığını açılan davanın haksız ve yersiz olduğunu, bu nedenle reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2.Birleşen davada davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; kazanın 12.07.2007 tarihinde meydana geldiğini, alacak talebinin zamanaşımına uğradığını, yamsıma yoluyla aynı eylem nedeniyle üzüntü duyanla manevi tazminat isteyemeyeceğini, dava konusu iş kazasının davacının geçirdiğini, eşinin bir talepte bulunamayacağını, ayrıca talep edilen miktarın fazla ve fahiş olduğunu, davacı yanın manevi tazminat talebinin kabulüne karar verilecek ise davacı yanın fahiş miktarda ki manevi tazminat talebinin tenkisi ile hakkaniyete uygun miktarda hükmolunmasını, iş bu nedenlerle davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

III. MAHKEME KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 19.12.2013 tarihli ve 2009/45 Esas, 2013/573 Karar sayılı kararı ile; mahkemece yapılan yargılama sonucunda dava dilekçesi, davalı beyanı, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacı...'ın 12.07.2007 tarihinde maruz kaldığı iş kazası sonucunda meydana gelen rahatsızlığının 85/9529 karar sayılı Sosyal Sigortalar Sağlık İşlemleri tüzüğü gereğince fonksiyonel araz bırakmadan iyileştiği ve davacının maluliyetinin bulunmadığı anlaşıldığından maddi tazminat talebinin reddine karar verildiği, manevi tazminat ile ilgili olarak, davacı için 1.000,00TL manevi tazminata hükmedildiği gerekçesiyle;

1-Davacının maddi tazminat taleplerinin REDDİNE,

2-Davacının manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile 1.000,00TL manevi tazminatın olay tarihi olan 12.07.2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1.Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. (Kapatılan) 21.Hukuk Dairesinin 08.09.2015 tarih ve 2014/26158 Esas 2015/15983 Karar sayılı ilamında özetle; Sosyal Güvenlik Kurumu Maluliyet ve Sağlık Kuruları Daire Başkanlığı tarafından zararlandırıcı sigorta olayına maruz kalan işçinin maluliyetinin gerekmediğine ilişkin karara davacı tarafça yapılan itiraz sonucu Sigorta Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu tarafından 07.09.2012 günlü kararla sürekli iş göremezlik oranının düzeltme kaydıyla % 46,20 olduğunun belirtildiği, davalı tarafça Yüksek Sağlık Kurulu raporuna itiraz edilmesi üzerine Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu tarafından yapılan inceleme sonucunda 24.05.2013 tarihli raporla “davacıda iş kazası sonucu meydana geldiği bildirilen arızası fonksiyonel araz bırakmadan iyileşmiş olduğundan sürekli maluliyet tayinine yer olmadığına” karar verildiği, hal böyle olunca Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu raporu ile Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu raporları arasındaki çelişkinin Adli Tıp Genel Kurulu tarafından giderilmesi gerekirken, Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu raporundaki % 51,00 sürekli iş göremezlik oranının maddi ve manevi tazminatın belirlenmesinde esas alınmasının usul ve yasaya aykırı olduğu, kaldı ki Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu raporunun dayanağı...Üniversitesi Tıp Fakültesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi tarafından düzenlenen 10.08.2012 tarihli “davacıda travma sonrası stres bozukluğunun tetiklediği depresyon bulunduğuna ilişkin” rapor olup, Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu raporunda bunun değerlendirilmediği, Sosyal Güvenlik Kurumu Maluliyet ve Sağlık Kuruları Daire Başkanlığı kararının da dayanağını oluşturan ve dayanaklarından 23.11.2011 tarihli hastane raporunun değerlendirilmesi ile yetinilerek sonuca gidildiği bu yönüyle de eksik inceleme ve değerlendirme ürünü olduğu, yapılacak işin; yukarıdaki açıklamalarda dikkate alınmak suretiyle Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu ile Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu'nun sürekli işgöremezlik oranının tespitine ilişkin kararları arasında ortaya çıkan çelişkiyi Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan yeniden rapor almak suretiyle gidermek ve sonucuna göre karar vermekten ibaret olduğu belirtilerek mahkeme kararı bozulmuştur.

3.Mahkemece 17.07.2020 tarihli ara karar gereğince geçici ödemeye karar verilmiştir. Ara kararıa karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

4. Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 19.01.2021 tarih ve 2020/8678 Esas 2021/412 Karar sayılı ilamında özetle; dosya kapsamı ve yasal düzenlemeler değerlendirildiğinde; TBK'nın 76 ncı maddesinde düzenlenen tedbiren geçici ödeme talebine ilişkin mahkemece verilen geçici ödeme talebinin kabulüne dair kararın ara karar niteliğinde olduğu, bu kararlara karşı ancak esas hüküm ile birlikte kanun yoluna başvurulabileceği anlaşıldığından davalı vekilinin geçici ödemeye ilişkin temyiz talebinin reddine karar verilmiştir.

B. Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin 18.11.2022 tarihli ve 2016/54 Esas, 2022/662 Karar sayılı kararı ile; Yargıtay bozma ilamı neticesinde bozma ilamına uyularak dosyanın davacının maluliyet oranının tespiti için Adli Tıp Genel Kuruluna gönderildiği, Adli Tıp Genel Kurulunun 24.11.2016 tarihli raporu kapsamında davacının 12.07.2007 tarihinde maruz kaldığı iş kazası nedeniyle E cetveline göre maluliyet oranının %46.2 olarak tespit edildiği, dosyanın kusur incelemesi için güncel yargıtay kararları ışığında üçlü iş sağlığı ve güvenliği uzmanı bilirkişi heyetine tevdii edildiği, gelen bilirkişi heyet raporunda %80 işvere... Lastik Sanayi A.Ş. 'nin, %20 davacı işçinin kusurlu bulunduğu, dosyanın maddi tazminat yönünden hesaplama yapılması için bilirkişiye tevdii edildiği, bilirkişi tarafından düzenlenen 15.06.2017 tarihli raporda PMF yaşam tablosuna göre hesaplama yapıldığı bu nedenlerle güncel yargı kararları doğrultusunda TRH 2010 yaşam tablosu doğrultusunda dosyanın maddi tazminat hesabı yönünden ek rapor alınması için bilirkişiye tevdi edildiği bilirkişinin 15.09.2022 tarihli raporunda; maddi tazminatın %80 kusur ve %46,2 maluliyete karşılık gelen maddi zararın 1.255.967,19TL olduğunun belirtildiği, mahkemece 17.07.2020 tarihli ara kararı ile TBK 76 ncı maddesi uyarınca davacı lehine 80.000,00TL geçici ödeme kararı verildiği, ara karar doğrultusunda davacı vekili tarafından...İcra Müdürlüğünün 2020/2250 esas sayılı dosyası üzerinden takip başlatıldığı, icra dosyasının incelenmesinde alacaklının davacı işçi, borçlunun davalı... Sanayi A.Ş. olduğu, takip miktarının 80.000,00TL olduğu, işlemiş faizin 93.777,53 TL olduğu ve icra dosyasının 11.02.2021 tarihinde infaz nedeniyle kapatıldığı, asıl dava yönünden davacının maddi tazminat talebinin değerlendirilmesinde; ATK Genel Kurulu kararı, kusura dair heyet bilirkişi raporlarının değerlendirilmesinde, davacının talep edebileceği maddi tazminatın %80 kusur ve %46,2 maluliyete karşılık gelen maddi zararın 1.255.967,19TL olduğu, davacının talep sonucunu 28.06.2017 tarihli ıslah dilekçesi ile 433.722,41.TL olarak belirlediği anlaşıldığından taleple bağlı kalınarak 433.722,41.-TL maddi tazminattan geçici ödeme ile ödenen 80.000,00-TL tazminatın mahsubu ile 353.722,41.-TL maddi tazminattan 1.000.-TL'sinin kaza tarihi olan 12.07.2007 tarihinden itibaren, bakiye kısmı olan 352.722,41.-TL'sinin ise ıslah tarihi olan 28.06.2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına karar verilmesi gerektiği, asıl dava yönünden davacının manevi tazminatının değerlendirilmesinde; davacının meydana gelen iş kazası nedeniyle manevi tazminat talep ettiği, eylem ve olayın özelliği, tarafların kusur oranı, sosyal ve ekonomik durumları ve davacı işçinin maluliyet oranı dikkate alındığında 16.000,00.TL manevi tazminatın hak ve nefaset kuralına uygun olduğu, birleşen dava yönünden davacının manevi tazminatının değerlendirilmesinde; davacının meydana gelen iş kazası nedeniyle asıl dava davacısının eşi olduğunu, manevi tazminat talep ettiği, eylem ve olayın özelliği, tarafların kusur oranı, sosyal ve ekonomik durumları ve davacı işçinin maluliyet oranı dikkate alındığında 16.000,00.TL manevi tazminatın hak ve nefaset kuralına uygun olduğu gerekçesiyle;

a)Davanın Asıl Dava olan Mahkememizin 2016/54 Esas sayılı dosyası Yönünden:

1.-Davanın kısmen kabulü ile,

2.-Talepte bağlı kalınarak 433.722,41.-TL maddi tazminattan geçici ödeme ile ödenen 80.000.-TL tazminatın mahsubu ile 353.722,41.-TL maddi tazminattan 1.000.-TL'sinin kaza tarihi olan 12.07.2007 tarihinden itibaren, bakiye kısmı olan 352.722,41.-TL'sinin ise ıslah tarihi olan 28.06.2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına,

3.-16.000.-TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 12.07.2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,

b)Birleşen Dosya olan Mahkememizin 2017/305 Esas sayılı dosyası Yönünden:

1.-Davanın kısmen kabulü ile,

2.-16.000.-TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 12.07.2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı... ve davalı vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı......vekili temyiz dilekçesinde özetle; 352.722,41TL maddi tazminatın faiz başlangıç tarihi olarak ıslah tarihi olan 28.06.2017 tarihi kabul edildiğini, oysa davayı ıslah ettiği 28.06.2017 tarihli dilekçede maddi tazminat taleplerini 433.722,41TL olarak ıslah ettiğinde ıslah edilen tüm alacaklara kaza tarihi olan 12.07.2007 tarihinden itibaren faiz işletilmesinin açıkça ve net olarak belirtildiğini, kurulan hükmün hukuka aykırı olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; davacı tarafça yapılan 28.06.2017 tarihli ıslah dilekçesinde; bilirkişi Av... tarafından tanzim edilen rapor gereğince: bilirkişinin tanzim ettiği raporda müvekkilinin gerçek zararının 433.722,41 TL olduğunu tespit etmiştir.”Şeklindeki beyanları ile davacı tarafça 08.06.2017 tarihli hesap raporu benimsenerek, maddi tazminat alacağı bu raporda belirtilen miktar doğrultusunda ıslah edilmesi ile tavan zararın belirlendiğini, bu halde davanın 08.06.2017 tarihli raporla hesaplanan maddi tazminat miktarına aykırı şekilde kabulüne karar verilmiş olmasının usuli kazanılmış hakka aykırı olduğundan kararın müvekkili davalı lehine bozulması gerektiği, maddi tazminat miktarının 08.06.2017 tarihli rapora göre belirlenmesi gerekeceği, maddi tazminat miktarının müvekkil davalı lehine oluşan usuli kazanılmış hakkın ihlali ile fazla olarak hesaplandığını, aksi düşünülse bile hükme esas alınan bilirkişi raporunun aktüerya hesaplama kriterlerine uygun olmayıp, hükme esas alınacak niteliklere haiz olmadığını, davalılar lehine hükmolunan manevi tazminat miktarının fazla olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, iş kazası neticesinde sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminata hak kazanıp kazanmadığına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı HMK Geçici 3 üncü maddesi delaletiyle uygulama imkanı bulan 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten önceki 1086 sayılı HUMK’nun 427 ilâ 444 üncü maddeleri, 6100 sayılı HMK'nun 26 ncı ve 303 ncü maddesi, 818 sayılı Borçlar Kanun'un 332 ve 98 inci maddeleri gereğince uygulanan aynı Kanun'un 41, 42, 43, 44, 46 ve 47 nci maddeleri ile 53 ncü maddesi, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun 2 nci maddesi gereğince uygulanma olanağı bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanun'un 55 nci maddesi, 4857 sayılı İş Kanun'un 77 inci maddesi, manevi tazminatın belirlenmesi yönünden 22.06.1996 gün ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, usuli kazanılmış hak yönünden 04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararıdır.

3. Değerlendirme

1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere, hükmün uyulan önceki Yargıtay bozma ilamına uygun biçimde verilmiş olmasına, bozma ile kesinleşen ve karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin yeniden incelenmesine hukukça ve yasaca cevaz bulunmamasına, temyiz kapsam ve nedenlerine göre; davacı......ve davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2.Usuli kazanılmış hak kavramı davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez ana ilkelerinden biri haline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.

3.Usuli kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için; bir davada ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir. (...nun 12.07.2006 T., 2006/4-519 E, 2006/527 K, 03.12.2008 T., 2008/10-730 E., 2008/732 K.) Usuli kazanılmış hak ilkesi kamu düzeniyle ilgilidir. (09.05.1960 T., 21/9; 04.02.1959 gün 13/5 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı)

4.Somut olayda davacı vekilinin 08.06.2017 tarihli kök hesap raporuna itiraz etmemesi ve bu raporu dayanak göstererek maddi tazminat talebini artırdığı ıslah dilekçesinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmaması nedeniyle davalı yararına usuli kazanılmış hak oluşmuştur. Bu kök hesap raporunda belirlenen maddi zarar tutarından ilk peşin sermaye değerinin rücu edilebilecek kısmının tenzil edilmesi suretiyle çıkacak sonucu davacının maddi zararı olarak belirlemek ve hükme esas almak gerekirken davalının usuli kazanılmış haklarını ihlal edecek şekilde 15.09.2022 tarihli hesap raporunda belirlenen maddi zararın hükme esas alınması isabetsiz olmuştur.

5.Öte yandan, iş kazası nedeniyle tazminat alacağı haksız fiile dayalı olup, faiz başlangıcı tazminatı doğuran zararlandırıcı olay tarihidir.

6.Somut olayda, dava konusu iş kazasının 02.07.2007 tarihinde meydana geldiği, dava ve ıslah dilekçesinde maddi ve manevi tazminatlara olay tarihinden itibaren faiz işletilmesi talep edilmiş iken; mahkemece isteme aykırı olacak şekilde ıslah edilen kısma ıslah tarihi olan 28.06.2017 tarihinden itibaren faiz işletilmesi doğru olmamıştır.

7. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

8. O halde, temyiz eden davacı......ve davalı vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları dikkate alınarak, İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

Üye...'ın muhalefetlerine karşı, Başkan... ile Üyeler...,...'ün ve...'ün oyları ve oy çokluğuyla,

04.07.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

I. Temel Uyuşmazlık:

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “dosyanın tarafların temyizi üzerine sürekli iş göremezlik oranının tespiti yönünde bozulması ile bozmadan önce davacının hesaplanan maddi tazminatı ıslah sureti ile arttırdığı ve fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı dikkate alınarak bozmadan sonra önceki raporun tazminata esas ücret yönünden değiştirmesinin karşı taraf lehine usulü kazanılmış hak olup olmayacağı, buna göre yeniden değerlemenin son karar tarihine yakın tazminata esas değerlere taşınıp taşınmayacağı” noktasında toplanmaktadır.

II. Karşı oy gerekçesi:

2. Belirtmek gerekir ki Sayın...’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır(PEKCANITEZ, Hakan/ ATALAY, Oğuz/..., Muhammet, Medeni Usul Hukuku,... 2013. s: 2190).”

3. Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir kurum olmadığı gibi mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep hakkı gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir.

4. Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109. Maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.

5. Diğer taraftan Dairemizin 2021/6262 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;

6. Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.

7. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz.

8. Bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Davacı taraf bozmadan önceki ilk kararda bilinen ücret üzerinden hesaplanan tazminatı ıslah etmiştir. Fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmaması, bundan vazgeçtiği sonucunu doğurmaz. Bozmadan sonra bilinen ücret değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar onanmış olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir.

III. Sonuç:

9. Yukarda açıklanan nedenlerle bozma sonrası kamu düzeninden olan asgari ücrete ilişkin değişiklikler nedeni ile tazminatın karar tarihine en yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu husus usulü kazanılmış hak oluşturmadığından, usulü müktesep hakkın gözetilmesi ve işlemiş devrenin ileri çekilmemesi yönündeki bozma gerekçesine katılınmamıştır.