Emsal Karar

MAHKEMESİ: İSTANBUL 16. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ: 29/01/2014

NUMARASI: 2012/451-2014/48

DAVA: Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacı işçinin davalı işyerinde 24/11/2009 tarihinden iş sözleşmesinin ''piyasanın mevcut koşulları ve şirketin hali hazır ekonomik durumu gerekçesi ile feshedildiğini, 31/10/2012 tarihine kadar aralıksız olarak çalıştığını, feshin asıl sebebinin 7 aylık hamile olan davacı işçinin doğum yapacak olması olduğunu,davalı işveren tarafından davacı işçiye karşı mobbing kapsamında değerlendirilebilecek davranışlarda bulunduğunu, herkesin mailleri açık olduğu halde davacı işçinin mailinin kapatıldığını, sosyal paylaşım siteleri herkese açık iken davacıya kapatıldığını, diğer personel işlerinin de davacıya yüklendiğini, davacıyı işten çıkarmayı hedefleyen davalının bu duruma yasal gerekçe bulmaya çalıştığını, feshin son çare olması ilkesine riayet edilmediğini, feshin haksız ve hukuka aykırı olduğunu beyanla feshin geçersizliğinin tespitine ve davacının işe iadesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 24/11/2009 tarihinde davalı şirkette çalışmaya başladığını, 01/11/2012 tarihinde işten ayrıldığını, davalı şirket bünyesinde 28 işçinin çalıştığını,çalışan sayısı 30'u geçmediğinden davacı işçinin iş güvencesine yönelik tedbirlerden yararlanamayacağını, davacının 02/11/2012 tarihinde imzaladığı belge ile davalı şirketi her konuda ve en geniş anlamda gayri kabili rücu olarak ibra ettiğini, ibra ile işten ayrılmayı kabul eden davacının bu davayı ekonomik menfaat sağlamak amacıyla açtığını, mobbing iddiasının mesnetsiz olduğunu, davacı işçinin sözleşmesinin hamilelik değil ekonomik nedenlerle feshedildiğini, 2004 yılında 74 ve 2005 yılında 64 personel ile çalışan davalı şirketin 01/11/2012 tarihi itibarı ile toplam 28 personel sayısına kadar indirmek zorunda kaldığını, davalı şirketin içinde bulunduğu ekonomik şartlar nedeniyle yalnızca davacı işçinin değil aynı dönemde 4 işçinin daha işine son vermek zorunda kalındığını, davalı şirketin varlığının sürdürebilmesi bakımından gider kalemlerinde eksiltme yapılmasının zorunluluk haline geldiğini beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, her ne kadar davacının iş akdi ''ekonomik durum nedeniyle'' feshedilmiş ise de; davalı işyeri tarafından feshe dayanak alınmış bir işletmesel karar, küçülme veya yeniden yapılanmanın kapsamı ve içeriği, bu kapsamda hangi işlerin ortadan kalktığı veya hangi birimlerde küçülme gerektiği, hangi işçilerin işgücü fazlalığı haline geldiği, feshin son çare olması kapsamından herhangi bir tedbir alınıp alınmadığı gibi feshin geçerliliğini

ispata yönelik kanıtlar davalı işverenlikçe sunulmadığı, İstanbul'da Genel Müdürlük işyerine 12/11/2012 tarihinde IMKB Üye temsilcisi kadrosuna H..l İ.. Y.. isimli kişinin işe alındığı görüldüğünden, davalı şirkette IMKB üye/müşteri temsilcisi olarak istihdam edilen davacı işçinin iş sözleşmesinin 01/11/2012 tarihli feshinde çok kısa bir süre sonra 12/11/2012 tarihinde Genel Müdürlük bünyesinde çalıştırılmak üzere İMKB üye temsilcisi olarak görevlendirmek üzere H.. İ.. Y.. isimli işçiyi alması tutarlılık ilkesine uygun olmadığı gerekçesiyle yapılan feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/2 maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. Yine aynı kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 60/2 maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır.

Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam- kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir. Ancak hastalık, iş kazası, gebelik yada normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (24.03.2008 gün ve 2007/27699 Esas, 2008/6006 Karar sayılı ilamımız).

Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.

İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç(geçici) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar. Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır. Alt işverenin işçileri ile geçici işçi sağlayan işverenle iş sözleşmeleri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar. Ancak tarafların geçici iş ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri; fakat aslında “bodro işvereni” olarak faaliyet gösteren ve yaptıkları

iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde gözönünde bulundurulmalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu, elliden fazla işçi çalıştıran tarım ve orman işçilerinin yapıldığı işyerleri ve işletmeleri kapsamı içine aldığından (İş K mad. 4/b), bu işyeri ya da işletmede çalışanlar da iş güvencesinden yararlanır. Buna karşılık, 50’den az (elli dahil) işçi çalıştıran tarım işyerlerinde çalışanlar İş Kanunu’nun kapsamı dışından kalacağından, bu yerlerde 30’dan fazla işçi çalıştırılsa dahi (örneğin, 40 işçi), bu işçilere iş güvencesi hükümleri uygulanmayacaktır. 50 İşçinin tespitinde, sadece tarım işçileri değil; diğer işçiler de dikkate alınmalıdır.

Özellikle grup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir. Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, tüm şirketlere hizmet veren işçiler ile sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerekir. İşçi tüm şirketlere hizmet ediyor ise, o zaman tüm şirketlerdeki işçi sayısı dikkate alınmalıdır.

Sendika işyeri temsilcileri için işyerinde 30 işçi çalışma koşulu aranmamalıdır. (Dairemizin 21.07.2008 gün ve 2008/25552 Esas, 2008/20932 Karar sayılı ilamımız).

Dosya içeriğine göre somut uyuşmazlıkta; Mahkemece işe iade davasının ön koşullarının mevcut olduğu gerekçesiyle, davanın esasına girilerek karar verilmiş ise de; dosyada mevcut SGK Başkanlığı’nın yazısı ekindeki işyeri bilgilerini içeren belgeden, fesih tarihinde davalı işyerinde sigortalı işçi sayısının 28 olarak gösterildiği, işe iade davasında dava şartı olan “fesih tarihindeki 30 işçi çalışıp çalışmadığı” koşulunun somut olayda bulunmadığı, bu nedenle davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 28.00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,

Kesin olarak 01/10/2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.